Po wielu latach wciąż nie udało się wypracować jednej interpretacji dotyczącej wadium wnoszonego przez konsorcja. W efekcie tracą one szanse na wielomilionowe kontrakty.
Problem jest znany od wielu lat. W dużych przetargach firmy nie wnoszą wadium przelewem, tylko przedstawiają gwarancje bankowe czy ubezpieczeniowe. Przy pojedynczym wykonawcy sprawa jest prosta. Inaczej przy konsorcjach. Czy gwarancja wystawiona wyłącznie na lidera takiego konsorcjum jest wystarczająca, czy też powinni być wskazani wszyscy jego członkowie? Orzecznictwo jest w tym zakresie niejednolite.
– Warto, by wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie mieli tego świadomość. Jeśli gwarancja będzie wskazywać tylko jednego z nich, to muszą liczyć się z tym, że ich oferta zostanie odrzucona. A skuteczność ewentualnego odwołania zależy od tego, na jaki skład orzekający trafią – ostrzega Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Bez pewności wypłaty
Najnowszym przykładem jest przetarg informatyczny o wartości kilkudziesięciu milionów złotych, w którym zamawiający odrzucił ofertę konsorcjum właśnie z powodu tego, że gwarancja wadialna była wystawiona tylko na jednego jego członka. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 3 kwietnia 2023 r. (sygn. akt KIO 756/23) uznała tę decyzję za w pełni uzasadnioną.
Skład orzekający, obszernie odwołując się do wcześniejszego orzecznictwa, uznał, że zamawiający nie miałby gwarancji wypłacenia środków, gdyby zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie drugiego z konsorcjantów. Konsorcjum podkreślało solidarną odpowiedzialność członków wobec zamawiającego. Zdaniem KIO nie daje ona jednak pewności wypłacenia wadium przez gwaranta (w tej sprawie był nim bank).
„Izba zwraca uwagę na poglądy wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z których wynika, że nie zawsze wykluczenie czy odrzucenie mające za podstawę zachowanie wyłącznie jednego z członków konsorcjum musi wywierać skutek dla całego konsorcjum (…)” – zaznaczono w uzasadnieniu orzeczenia.
W tym przetargu gwarancja wadialna została udzielona na lidera jeszcze przed wystawieniem na jego rzecz pełnomocnictwa konsorcjum do reprezentowania go w przetargu. Zdaniem Artura Wawryły, nawet gdyby konsorcjum zawiązano wcześniej, to i tak dokument powinien albo obejmować je w całości, albo też wskazywać wszystkich jego członków.
– Jak podkreślono w orzecznictwie, solidarna odpowiedzialność dotyczy stosunku na linii konsorcjum-zamawiający, a nie konsorcjum-gwarant. Nie daje więc zamawiającemu pewności realizacji gwarancji z przyczyn leżących po stronie członka, który nie został objęty tym dokumentem – zaznacza prawnik.
O konieczności wskazywania w gwarancji pozostałych członków konsorcjum jest też mowa w wielu innych wyrokach KIO (m.in. o sygn. akt: KIO 242/23 i 305/23, 34/20 i 970/20) oraz sądów okręgowych (m.in. o sygn. akt XXIII ZS 31/21 i XII Ga 555/18).
Spór trwa
Nie brakuje jednak również przykładów orzeczeń idących dokładnie w drugą stronę i uznających, że wskazanie w gwarancji wadialnej wyłącznie lidera konsorcjum w sposób wystarczający zabezpiecza interesy zamawiającego. Takie wnioski płyną chociażby z wyroków KIO o sygn. akt KIO 38/22 i KIO 39/22 (sprawy połączone) czy KIO 2713/18. W ostatnim ze wskazanych orzeczeń uznano nawet, że wystawienie gwarancji przed udzieleniem pełnomocnictw konsorcjalnych nie przekreśla jej ważności.
Na dopuszczalność wskazywania w gwarancji samego lidera wskazują również opinie Urzędu Zamówień Publicznych.
– Prezes UZP podtrzymuje stanowisko wyrażone w opublikowanych na stronie internetowej komunikatach dotyczących kwestii skuteczności gwarancji wadialnej wystawionej na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego – zauważa rzecznik prasowy Michał Trybusz. I dodaje, że aby ujednolicić orzecznictwo, prezes UZP wniósł skargę kasacyjną w jednej z takich spraw.
Problem w tym, że zapadły na skutek tej skargi wyrok Sądu Najwyższego jest różnie odczytywany. Zdaniem UZP potwierdza on wprost możliwość wystawienia gwarancji na jednego z konsorcjantów.
– SN podkreślił, że wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za jego wykonanie, a dla skuteczności wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, w treści której wskazano wyłącznie jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, decydujące znaczenie powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” – podkreśla Michał Trybusz.
Zdaniem wielu składów orzekających po wydaniu wyroku SN, choć dopuszcza on możliwość wystawienia gwarancji na jednego z członków konsorcjum, to o objęciu nią zdarzeń leżących po stronie pozostałych członków musi przesądzać treść takiego dokumentu. Wskazano to nawet w ponownym wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku, wydanym po cofnięciu sprawy przez SN (sygn. akt XII Ga 555/18). Ostatecznie bowiem sąd ten, już prawomocnie, orzekł, że gwarancja wystawiona na lidera nie była wystarczająca.
Jak pokazuje najnowsze orzeczenie, spór w tym zakresie wciąż trwa. Czasem przybiera wręcz bezpośrednią formę, jak w sprawie przetargu na termomodernizację jednej ze szkół. Zamawiający odrzucił w nim ofertę konsorcjum, uznając, że wskazanie w gwarancji tylko jednego z jej członków jest niewystarczające. UZP podczas kontroli doraźnej uznał to za naruszenie przepisów. KIO w swej uchwale uznała natomiast zastrzeżenia zamawiającego do wyników tej kontroli (sygn. akt KIO/KD 6/21).
– W tym kierunku zdaje się zmierzać linia orzecznicza. Aby gwarancja wadialna mogła zostać uznana za prawidłową, jej treść powinna odzwierciedlać okoliczności wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Gwarancja może zatem wskazywać jednego wykonawcę (jednego z konsorcjantów) i być wystawiona na jego zlecenie, ale rekomendujemy, aby dodatkowo przynajmniej sygnalizowała w treści, że działa on jako lider konsorcjum lub że przez wykonawcę należy rozumieć nie tylko podmiot wskazany z nazwy w dokumencie, lecz także wszystkich innych wykonawców, z którymi zdecyduje się lub zdecydował się on złożyć ofertę – komentuje Tomasz Krzyżanowski, radca prawny z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.©℗
