Wszyscy członkowie konsorcjum, z którym zerwano umowę, nie mogą być w sposób automatyczny uznawani za nierzetelnych wykonawców i wykluczani z kolejnych przetargów – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Unijna dyrektywa 2014/24 w sprawie zamówień publicznych przewiduje możliwość wykluczania z przetargów firm, które wykazały znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w wykonywaniu wcześniejszych zamówień. Na Litwie, aby ułatwić eliminację nierzetelnych wykonawców, prowadzona jest urzędowa czarna lista, na którą wpisywani są przedsiębiorcy, z którymi wcześniej zerwano umowę. Tak też się stało w przypadku konsorcjum, które budowało miejskie centrum odnowy biologicznej w Wilnie. Ponieważ nie zrealizowało tej inwestycji na czas, wydłużono mu termin. Niestety nowego też nie dotrzymało, na skutek czego wszyscy członkowie konsorcjum trafili na czarną listę. Zaskarżyli tę decyzję, ale sądy obydwu instancji utrzymały ją w mocy, uznając, że skoro wszyscy członkowie konsorcjum ponosili solidarną odpowiedzialność za inwestycję, to każdemu z nich można przypisać nierzetelność w jej realizacji. Dopiero litewski Sąd Najwyższy nabrał wątpliwości i skierował pytania prejudycjalne do TSUE.
Trybunał uznał, że prowadzenie czarnej listy, na którą wpisywani są nierzetelni wykonawcy, jest dopuszczalne w świetle dyrektywy.
„Niemniej jednak, aby uwzględnić istotne cechy przewidzianej w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy 2014/24 fakultatywnej podstawy wykluczenia oraz zasadę proporcjonalności, system taki powinien zostać zorganizowany w taki sposób, aby przed wpisaniem do wykazu nierzetelnych wykonawców wykonawcy będącego członkiem konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, należało dokonać konkretnej oceny wszystkich istotnych elementów przedstawionych przez tego wykonawcę w celu wykazania, że umieszczenie jego nazwy w tym wykazie byłoby nieuzasadnione z punktu widzenia jego indywidualnego zachowania” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
Choć w Polsce podobna czarna lista nie jest prowadzona, to kolejne tezy płynące z wyroku można odnieść także do naszego rynku zamówień publicznych. W jednej z nich TSUE uznał, że solidarna odpowiedzialność członków konsorcjum nie oznacza, że każdy z nich powinien być eliminowany w razie rozwiązania umowy. Zastosowanie przesłanki wykluczenia powinno opierać się na zawinionym lub niedbałym charakterze indywidualnego zachowania konkretnego członka. Każdy z członków konsorcjum musi więc mieć możliwość wykazania, że niedociągnięcia, które doprowadziły do rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia, nie miały związku z jego indywidualnym zachowaniem. I nie ma tu żadnego znaczenia, że przepisy dodatkowo przewidują możliwość samooczyszczenia. Jeśli bowiem dany wykonawca nie wykazał się nierzetelnością, to nie można od niego wymagać także samooczyszczenia.
Trybunał wypowiedział się również na temat tego, w jaki sposób członkowie konsorcjum mogą bronić się przed zarzutami nierzetelności. W jednym z pytań litewski SN zastanawiał się, czy dowodem może być oświadczenie lidera konsorcjum, z którym rozwiązano kontrakt. Zdaniem TSUE nie ma ku temu żadnych przeciwskazań.
„Wykonawca będący członkiem konsorcjum, któremu udzielono zamówienia publicznego, w przypadku rozwiązania umowy w sprawie tego zamówienia z powodu niewykonania istotnego zobowiązania może w celu wykazania, iż wpisanie go do wykazu nierzetelnych wykonawców jest nieuzasadnione, powołać się na każdą okoliczność, w tym na okoliczność dotyczącą osób trzecich, takich jak lider tego konsorcjum, która mogłaby wskazywać na to, że to nie działanie owego wykonawcy było przyczyną niedociągnięć, które doprowadziły do rozwiązania umowy w sprawie wspomnianego zamówienia, oraz na to, iż nie można było od niego rozsądnie wymagać, aby uczynił więcej niż zrobił w celu usunięcia owych niedociągnięć” – uzasadniono wyrok. ©℗
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 26 stycznia 2023 r. w sprawie C 682/21 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia