Firma, która ma zastąpić podwykonawcę użyczającego potencjału, może zdobyć doświadczenie nawet już po zakończeniu przetargu – wynika z opinii uzyskanej w Urzędzie Zamówień Publicznych.
Firmy startujące w przetargach nie muszą samodzielnie spełniać postawionych w nich warunków. Mogą podeprzeć się zasobami innych podmiotów, nawet jeśli nie tworzą z nimi konsorcjów. Najczęściej kluczowe jest doświadczenie w realizacji określonych prac. W dużym uproszczeniu - przedsiębiorca, który realizował inwestycje drogowe, ale nigdy nie wybudował mostu, może wygrać przetarg na inwestycję składającą się z tych dwóch elementów, jeżeli przedstawi zobowiązanie partnera, że ten użyczy mu swego potencjału. To samo dotyczy wykwalifikowanej kadry. Warunek jest jeden - taki podmiot musi następnie uczestniczyć w wykonaniu robót i usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jeśli posłużyć się przytoczonym przykładem, musiałby pracować przy budowie mostu.
Umowy coraz częściej zmieniane
Wojna w Ukrainie, związane z pandemią zakłócenia w łańcuchach dostaw oraz wyjątkowo duża inflacja znacznie skomplikowały sytuację na rynku zamówień publicznych. Widać to doskonale po skokowym wzroście ogłoszeń o zmianach w umowach (patrz: infografika). Zdecydowana większość z nich dotyczy podwyższenia wynagrodzenia w związku ze wzrostem kosztów, ale nie brakuje również zmian dotyczących sposobu realizacji inwestycji. W tym również zmiany podwykonawców, którzy na etapie przetargu deklarowali użyczenie swych zasobów.
Przepisy przewidziały taką sytuację. Zgodnie z art. 462 ust. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) wykonawca może wówczas podmienić podwykonawcę na innego. Musi jednak wykazać zamawiającemu, że nowa firma spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż dotychczasowa, na której zasoby powoływał się na etapie przetargu. Inną możliwością jest zastąpienie podwykonawcy przez samego wykonawcę, pod warunkiem że on sam dysponuje wymaganym doświadczeniem i kadrą mającą wymagane kwalifikacje i wiedzę.
Problemem, z którym borykają się zarówno zamawiający, jak i wykonawcy, jest ustalenie momentu, na który nowy podwykonawca (bądź też sam wykonawca) powinien potwierdzić spełnianie warunków. Przepisy nie dają na to pytanie bezpośredniej odpowiedzi. Z jednej strony powszechnie uznaje się, że warunki muszą być spełnione już w terminie składania ofert, gdyż tylko wówczas można mówić o równym traktowaniu uczestników przetargu. Z drugiej jednak - zamiana podwykonawcy często następuje długo po rozstrzygnięciu przetargu, a zamawiającemu powinno zależeć na potwierdzeniu jak najbardziej aktualnego potencjału przedsiębiorcy.
W związku z powtarzającymi się pytaniami kierowanymi do redakcji DGP poprosił Urząd Zamówień Publicznych o zajęcie stanowiska w tej sprawie. Opowiedział się on za drugą z przedstawionych możliwości.
„W takiej sytuacji wykonawca zobowiązany jest wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż ten dotychczasowy. W tym celu wykonawca przekazuje wymagane podmiotowe środki dowodowe dotyczące nowego podwykonawcy, aktualne na dzień ich złożenia” - czytamy w stanowisku UZP.
Trzy lata lub pięć lat wstecz
Zdaniem UZP nie ma przeszkód, by inwestycję kończyła firma, która w trakcie trwania przetargu nie miała jeszcze wymaganego doświadczenia i nabyła je później. Co więcej, może ją zastąpić także wykonawca, jeśli sam już legitymuje się wystarczającym doświadczeniem. Prawnicy UZP wywodzą to ze wspomnianego art. 462 ust. 7 ustawy p.z.p. oraz z rozporządzenia ministra rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415). Zgodnie z jego par. 9 ust. 2 pkt 3 doświadczenie liczy się wstecz od dnia złożenia podmiotowego środka dowodowego, czyli dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie.
- Oznacza to, że podwykonawca może wykazać się doświadczeniem w sytuacji wykonania robót budowlanych, które zrealizował nie wcześniej niż w ostatnich pięciu latach, a w przypadku usług - trzech latach przed terminem złożenia podmiotowych środków dowodowych. Nie ma zatem przeszkód, aby doświadczenie zostało nabyte przez nowego podwykonawcę już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - tłumaczy Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP. ©℗
