Firma musi mieć ubezpieczenie OC ważne już w terminie składania ofert – uważają UZP i zapytani przez nas eksperci. W orzecznictwie KIO zdarzają się natomiast odmienne wyroki.
Jednym z wymogów stawianych w publicznych przetargach jest posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Nie chodzi w nim o zabezpieczenie realizacji umowy, tylko potwierdzenie sytuacji finansowej i ekonomicznej firm chcących ubiegać się o kontrakt.
Do oferty wykonawcy dołączają oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W nich muszą również potwierdzić posiadanie ubezpieczenia OC wymaganego przez zamawiającego. Dopiero później, od firmy, która złożyła najkorzystniejszą ofertę, żąda się przedłożenia samej polisy. Problem sprowadza się do ustalenia, czy polisa ta musiała już być ważna w terminie składania ofert, czy też mogła zostać wykupiona później.
- Dla mnie sprawa jest oczywista - skoro warunek udziału w przetargu musi być spełniany w terminie składania ofert, wykonawcy poświadczają jego spełnianie, to polisa również musi być ważna na ten dzień. Krajowa Izba Odwoławcza w części wyroków dochodzi jednak do innych wniosków - mówi Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Polisa OC - liczy się termin składania dokumentów?
Podejście zależy od interpretacji art. 126 (powyżej progów unijnych) oraz art. 274 (poniżej progów unijnych) ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.). Przepisy te mówią o dokumentach „aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”. Niektóre składy orzekające KIO uznają, że oznacza to, że polisa OC ma być ważna w dniu jej przedkładania. Można więc ją wykupić już po ocenie ofert.
„Dokument aktualny oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień, w którym zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek” - wskazano w uzasadnieniu wyrok z 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21).
W innym orzeczeniu KIO uznała wręcz, że zmiany w procedurze, zgodnie z którymi dokumenty są żądane nie od wszystkich firm startujących w przetargu, tylko od tej zwycięskiej, służyły m.in. temu, by można było później wykupować polisy.
„Rozwiązanie powyższe oprócz uproszczenia, co do zasady, procedury badania i oceny ofert, przez jej nakierowanie głównie w stosunku do lidera rankingu ofert, stanowi także swoiste uelastycznienie wymogu przedstawienia dokumentu, który może potwierdzać wymogi postawione w postępowaniu, środkami dowodowymi powstałymi w terminie późniejszym, a przedstawionymi w terminie wyznaczonym przez zamawiającego” - napisano w uzasadnieniu wyroku z 22 października 2021 r. (sygn. akt KIO 2952/21).
Polisa OC - a może liczyć się termin składania ofert?
Zapytani przez nas eksperci nie zgadzają się z tym orzecznictwem.
- Istotne jest to, aby stan spełnienia warunków udziału w postępowaniu istniał nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert do dnia udzielenia zamówienia, czyli zawarcia umowy. KIO w wielu orzeczeniach podkreśla, że podmiotowe środki dowodowe składane w wyniku wezwania w trybie art. 126 ust. 1 lub 274 ust. 1 ustawy p.z.p. mają być aktualne na dzień ich złożenia, a więc mogą być wystawione po dacie składania ofert. Nie oznacza to jednak, że polisa ubezpieczeniowa, która ma potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, może być ważna dopiero w dniu jej składania. Polisa (choćby wystawiona z datą późniejszą) musi potwierdzać spełnienie warunku na dzień składania ofert - uważa Karolina Kacprzak, radca prawny z kancelarii Bird & Bird.
Nasi rozmówcy zgadzają się, że nowe przepisy miały uelastycznić procedury, ale jednak nie do tego stopnia, by nie spełniać warunków w momencie składania ofert. Oczywiście byłoby to korzystne dla wykonawców, którzy dopiero wiedząc, że wygrali przetarg, ponosiliby koszty związane z ubezpieczeniem. Tyle że przeczyłoby to jednej z naczelnych zasad, czyli równości uczestników.
- Zdaję sobie sprawę, że ubezpieczenie OC kosztuje, zrozumiałe jest zatem, że wykonawcy niechętnie je pozyskują na początkowym etapie postępowania, nie wiedząc jeszcze, na którym miejscu w rankingu ofert się znajdą. Jednak to też w jakiś sposób pokazuje, na ile poważnie podchodzą oni do walki o konkretne zamówienie - zauważa Tomasz Krzyżanowski, radca prawny z kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy. Jego zdaniem z drugiej strony zamawiający mogliby w niektórych przypadkach wymagać kwot niższych, wysokich jedynie na tyle, aby potwierdzały wiarygodność wykonawcy jako oferenta.
- Ubezpieczenie na etapie realizacji umowy to już przecież odrębna kwestia, którą można uregulować w kontrakcie w sposób bardziej odpowiadający poczuciu bezpieczeństwa zamawiającego - dodaje ekspert.
Odwołanie wniesione do KIO? Nie ma pewności co do wyroku
Tak samo uznaje Urząd Zamówień Publicznych. W jednej z kontroli badał przetarg, w którym wykonawca na etapie składania ofert oświadczył, że spełnia warunek dotyczący ubezpieczenia OC. Okazało się, że rzeczywiście posiadał polisę, ale na niższą niż wymagana kwotę. Wiedząc, że jego oferta uzyskała najwyższą punktację, przedstawił jednak aneks do umowy ubezpieczenia z podwyższoną kwotą gwarancyjną. Zamawiający uznał, że dokument jest prawidłowy, bo aktualny na dzień złożenia. UZP zakwestionował tę decyzję, podkreślając, że powinien potwierdzać spełnianie warunków nieprzerwanie od upływu terminu składania ofert. Sama KIO w części spraw dochodzi zresztą do podobnych wniosków. Tak orzekła chociażby w wyroku z 23 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1200/22).
- Niestety ani sami wykonawcy, ani zamawiający nie wiedzą, jakiego wyroku się spodziewać, jeśli odwołanie zostanie wniesione do KIO. Tym pierwszym w każdym razie zdecydowanie zalecam wykupienie polisy OC przed złożeniem oferty - podsumowuje Artur Wawryło. ©℗
/>