Stołeczny ratusz nie może zlecić z wolnej ręki odbioru odpadów miejskiej spółce MPO. Sąd uznał, że nie spełnił on warunków do zastosowania procedury in-house.
Wiosną stolica ogłosiła, że zamierza bez przetargu udzielić Miejskiemu Przedsiębiorstwu Oczyszczania wartego prawie miliard złotych zamówienia na wywóz śmieci do 2026 r. Wywołało to olbrzymie poruszenie na rynku, gdyż w perspektywie oznaczało wyrugowanie z niego przynajmniej części prywatnych firm. Stąd też aż 11 odwołań wniesionych do Krajowej Izby Odwoławczej i bezprecedensowa, jeśli chodzi o liczbę uczestników, sprawa prowadzona w sali konferencyjnej. W końcu wyrok stwierdzający, że miasto nie może skorzystać z dobrodziejstwa in-house. Nie spełniło bowiem przesłanek ustawowych do zastosowania tej procedury.
Zarówno miasto, jak i samo MPO zaskarżyły to rozstrzygnięcie. Sąd Zamówień Publicznych nie uwzględnił jednak ich zarzutów i utrzymał wyrok KIO. Oznacza to, że stołeczny ratusz nie ma już wyjścia i musi rozpisać otwarty przetarg, w którym prywatne firmy będą mogły na równych zasadach rywalizować ze spółką komunalną.
Wszystko przez podwykonawców
In-house jest wyjątkiem od naczelnej zasady udzielania zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. Zarówno unijny, jak i polski ustawodawca uznali, że można z niej zwolnić spółki komunalne, które należą do samorządu, nie mają kapitału prywatnego i świadczą ponad 90 proc. działalności na rzecz macierzystej jednostki. Zarówno KIO, jak i teraz sąd uznały, że w przypadku Warszawy ten ostatni warunek nie jest spełniony.
Nie było wątpliwości, że ponad 90 proc. przychodów osiąganych przez MPO pochodzi z miejskiej kasy. Zdecydowana większość z nich za wywóz i zagospodarowanie śmieci. Problem w tym, że MPO nie jest w stanie samodzielnie ich zagospodarować, bo nie dysponuje instalacją, która mogłaby przetworzyć wszystkie odpady. Dlatego też sporą część zleca przedsiębiorstwom prywatnym. Robi to, organizując przetargi publiczne. Ostatecznie to jednak nie MPO, lecz prywatne firmy przetwarzają te śmieci. Choć więc miasto płaci za to swej spółce komunalnej, to ta z kolei z tych pieniędzy opłaca usługi dalszych podwykonawców. Sąd uznał, że ta podzlecana część nie może być wliczona do wspomnianych 90 proc. przychodu.
W ustnych motywach przewodnicząca składu orzekającego zwróciła uwagę, że potwierdza to już sama nazwa procedury. Zmówienia in-house, czyli domowe, a jak domowe to oczywiste jest, że muszą być realizowane samodzielnie. Sąd odwołał się też do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, z której płyną te same wnioski.
Sąd w pełni uznał argumenty przedstawione w orzeczeniu KIO.
„Zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów. Faktyczna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim” - napisano w uzasadnieniu wyroku KIO (sygn. akt 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22).
Niewykluczona skarga do SN
Ratusz i MPO przekonywali przed sądem, że żaden z przepisów nie wymaga, by zadania zaliczane jako działalność na rzecz miasta musiały być realizowane samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Podczas rozprawy pełnomocnicy złożyli do akt opinię departamentu prawnego Urzędu Zamówień Publicznych, która zawierała zbieżną interpretację. Wynikało z niej, że dalsze podzlecanie zadań publicznych nie ma znaczenia, liczy się to, że zostały one powierzone przez miasto. Nie przekonało to jednak sądu.
- Wyrok z jednej strony ma oczywiście kluczowe znaczenie dla organizacji systemu odbierania odpadów komunalnych w Warszawie, ale równocześnie powinien stanowić punkt odniesienia dla innych zamawiających (niekoniecznie tylko samorządów) zamierzających zlecać zamówienia w modelu in-house - zauważa dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała jedną z odwołujących się firm przed KIO.
- Kluczowym elementem w tej sprawie było ustalenie tego, w jaki sposób obliczać kryterium 90 proc. działalności wykonywanej przez podmiot, który ma posiadać status in-house, na rzecz zamawiającego. Sąd potwierdził, że chodzi o działalność, którą ten podmiot rzeczywiście wykonuje jako zadanie powierzone mu przez zamawiającego, a nie o tę, którą wykonują jego podwykonawcy. W omawianej sprawie było to tym bardziej widoczne, że podwykonawcy faktycznie świadczyli ponad 70 proc. usług zagospodarowania odpadów komunalnych - wyjaśnia.
Wyrok jest prawomocny, ale miastu i MPO przysługuje prawo skargi kasacyjnej. Decyzję podejmą po lekturze uzasadnienia. Już teraz mają jednak wątpliwości co do rozstrzygnięcia.
- Moim zdaniem sąd tylko fragmentarycznie odniósł się do przesłanek stosowania zamówienia z wolnej ręki. Z jednej strony nakazał ścisłe stosowanie przepisów, jako że dotyczą wyjątku od zasady, ale z drugiej strony nie potrafi wskazać w okolicznościach sprawy, jaki to konkretnie procent działalności kontrolowanej osoby prawnej (tutaj MPO) dotyczył wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego (tutaj m.st. Warszawa), kwestionując li tylko określone grupy przychodowe MPO - komentuje dr Robert Siwik, radca prawny, pełnomocnik MPO, adiunkt Instytutu Nauk Prawnych PAN.
- Myślę, że ta niekonsekwencja sądu może być poddana dalszej rewizji w postępowaniu przed Sądem Najwyższym. Skoro sąd zanegował możliwość udzielenia zamówienia in-house przez Warszawę, to powinien wyraźnie wskazać, jaki konkretnie procent działalności osiąga spółka MPO z realizacji zadań na rzecz m.st. Warszawy, tzn. czy główna przesłanka in-house w tym zakresie zostaje spełniona i ewentualnie w jakim zakresie - dodaje.
Na rozpoznanie czekają trzy inne sprawy dotyczące tego zamówienia, tym razem ze skarg przedsiębiorców. Choć wygrali oni przed KIO, to izba nie uwzględniła ich wszystkich zarzutów, dlatego postanowili walczyć dalej przed sądem. Postępowania te zostały zawieszone do czasu wydania opisanego rozstrzygnięcia.
/>
orzecznictwo
Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 21 października 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 91/22 oraz XXIII Zs 98/22 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia