Wyrok KIO w sprawie stołecznych odpadów może mieć wpływ także na kontrakty, które inne samorządy próbują przekazać bez przetargów własnym spółkom komunalnym.
Krajowa Izba Odwoławcza sporządziła uzasadnienie do wyroku, który zablokował Warszawie możliwość zawarcia miliardowego kontraktu na wywóz odpadów w trybie zamówienia in-house. Na prawie 80 str. znajdują się precedensowe tezy, które mogą utrudnić również innych gminom czy powiatom przekazywanie zleceń z wolnej ręki własnym spółkom komunalnym. Część z nich nie spełni bowiem kluczowego warunku dotyczącego prowadzenia większej części swej działalności na rzecz macierzystej jednostki. Równie ważna jest inna wskazówka płynąca ze wspomnianego orzeczenia, a dotycząca badania potencjału do realizacji zamówienia. Tymczasem samorządy coraz chętniej korzystają z formuły zamówień in-house. W 2020 r. sięgnęły po nią 540 razy, głównie przy zlecaniu właśnie wywozu i zagospodarowania śmieci.
- To prawdopodobnie pierwsza tego typu sprawa, która niewątpliwie będzie miała istotne znaczenie dla prawidłowego rozumienia mechanizmu zamówień in-house w naszym kraju. Może to również prowadzić do konieczności zrewidowania dotychczasowych praktyk stosowanych na rynku organizacji zadań komunalnych w Polsce - komentuje dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała jedną z odwołujących się firm przed KIO. W jego ocenie, wymaga to od samorządów przeglądu funkcjonujących modeli organizacji gospodarki komunalnej opartych na zamówieniu in-house i dostosowania ich do wymogów wynikających z omawianego wyroku.
Podwykonawstwo niezaliczone
In-house jest wyjątkiem od jednej z głównych zasad udzielania zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. Zarówno unijny, jak i polski ustawodawca uznali, że powinny być z niej zwolnione spółki komunalne, które należą do samorządu, nie mają kapitału prywatnego i świadczą ponad 90 proc. działalności na rzecz macierzystej jednostki. Wyrok w sprawie warszawskich śmieci uszczegóławia zasady obliczania tego ostatniego wskaźnika.
Warszawa podczas rozprawy przed KIO przedstawiła raport biegłego rewidenta, który potwierdzał, że przychody osiągane przez MPO od miasta stanowią ponad 90 proc. przychodów osiąganych ogółem. Zdecydowana większość z nich dotyczyła wywozu i zagospodarowania śmieci. Tu jednak pojawił się problem. MPO nie jest w stanie samodzielnie zagospodarować wszystkich śmieci. Powód jest prozaiczny - nie dysponuje instalacją, która mogłaby przetworzyć wszystkie odpady. Dlatego też sporą część zleca przedsiębiorstwom prywatnym, które mają moce przerobowe. Robi to, organizując otwarte przetargi publiczne. Ostatecznie więc to nie MPO, tylko prywatne firmy przetwarzają część śmieci. Choć więc miasto płaci za to swej spółce komunalnej, to ta z kolei z tych pieniędzy opłaca usługi dalszych podwykonawców.
Zdaniem KIO cała część, która jest dalej podzlecana, nie może zostać wliczona do licznika. Skład orzekający odwołał się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które - jego zdaniem - pozwala na postawienie tezy, że obliczając wymagany wskaźnik, można uwzględnić jedynie przychód osiągany za usługi realizowane bezpośrednio przez spółkę komunalną. Za te, które są przekazywane podwykonawcom, już nie. „Zamawiający zaliczył do przychodu z powierzonych MPO do realizacji zadań tę część, jaką MPO uzyskuje nie z racji faktycznego świadczenia usługi polegającej na zagospodarowaniu odpadów, ale udziału w organizacji tego zagospodarowania, co następowało w formule ogłaszanych przetargów. Faktyczna rola MPO w tym zakresie sprowadzona została do organizatora przetargu i podmiotu pośredniczącego w przekazywaniu środków na wynagrodzenie należne z tytułu świadczenia usługi podmiotom trzecim” - można przeczytać w uzasadnieniu wyroku KIO.
Nie cały przychód
Uprawomocnienie się tego rozstrzygnięcia może mieć wpływ także na zamówienia, których w procedurze in-house chcą udzielać inne miasta. Część jest bowiem w podobnej sytuacji - należące do nich spółki komunalne nie są w stanie samodzielnie zagospodarowywać wszystkich odpadów i muszą korzystać z pomocy podwykonawcy. Dużo zależy od tego, czy warszawski ratusz zdecyduje się zaskarżyć wyrok do sądu. Na razie wciąż nie podjął tej decyzji. Ma na to czas do 6 czerwca 2022 r.
- Rozstrzygnięcie Izby może istotnie wpłynąć na praktykowane modele realizacji zadań publicznych, nie tylko na poziomie samorządowym. Zdarza się bowiem, że spółki publiczne, którym zamawiający powierzają realizację określonych zadań, w rzeczywistości nie wykonują ich samodzielnie lub wykonują w ograniczonym zakresie - zauważa dr Wojciech Hartung. Jak tłumaczy, ich rolą nie jest wówczas świadczenie usług komunalnych czy innych konkretnych zadań, ale tylko ich organizacja, w tym poprzez przeprowadzanie postępowań przetargowych.
- I choć w wyroku KIO nie ma mowy o tym, że taka forma jest niezgodna z mechanizmem zamówień in-house, to wyraźnie wynika z niego, że należy odróżnić faktyczne wykonywanie danej usługi od administrowania nią i kontroli - kwituje ekspert.
Część ekspertów jednak nie zgadza się z tym rozstrzygnięciem. Ich zdaniem przepisy dotyczące zamówień in-house należy interpretować ściśle, a nie zawierają one ograniczeń, które wyinterpretowała KIO.
- Przesłanka przychodowa w żadnym zakresie nie odwołuje się do przepisu ograniczającego podwykonawstwo. Tym samym wymóg, aby 90 proc. działalności kontrolowanej osoby prawnej odnosiło się do wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego, nie jest w przepisach ograniczony wyłącznie do wykonawstwa osobistego. Nie ma podstaw prawnych, aby wymagania ograniczające podwykonawstwo rozciągać na etap udzielania zamówienia - przekonuje dr Robert Siwik, adiunkt INP PAN i radca prawny reprezentujący w tej sprawie stołeczny ratusz. Jak zauważa, fundamentalne zasady prawa cywilnego wskazują, że wykonawca jest zawsze odpowiedzialny za działanie podwykonawcy. Jego zdaniem więc nie ma podstaw prawnych, aby deprecjonować jego rolę w zakresie swobody kontraktowej przy realizacji powierzonych przez zamawiającego zadań.
Niewystarczający potencjał
Równie ważna jest inna teza wyartykułowana w uzasadnieniu wyroku - jeśli spółka komunalna nie jest w stanie wykazać posiadania potencjału do samodzielnej realizacji zamówienia, to należy przyjąć, że będzie korzystała z pomocy podwykonawców, co z kolei jest zakazane w zakresie kluczowej części zamówienia.
- Izba uznała, że skoro MPO nie ma potencjału kadrowego i technicznego, czyli wystarczającej liczby pojazdów do samodzielnego świadczenia usług transportu zebranych odpadów, to wykluczone jest skorzystanie z formuły in-house. Izba oceniła, że jest ona powiązana z własnymi możliwościami realizacji zamówienia przez ten podmiot. W innym przypadku mogłoby dochodzić do nadużyć i wypaczenia tej instytucji - wyjaśnia Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. Jak dodaje, skoro przebieg rozprawy dowiódł, że MPO nie ma potencjału, aby samodzielnie wykonać kluczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone temu wykonawcy, i konieczne będzie w celu realizacji umowy podzlecanie tych świadczeń, to wolna ręka nie ma uzasadnienia.
- Izba wprost wskazała w uzasadnieniu, że formuła tego zamówienia jako zamówienia wewnętrznego nie może być pomijana na etapie podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia - podkreśla ekspert.
Konsekwencją tego jest przyjęcie, że już na etapie decydowania o zastosowaniu procedury in-house spółka komunalna powinna mieć wystarczający potencjał do samodzielnej realizacji zamówienia. Zdaniem dr. Roberta Siwika wnioski takie nie wynikają jednak z przepisów.
- Nie można na etapie badania przesłanek in-house oceniać potencjału techniczno-organizacyjnego osoby prawnej do realizacji zamówienia w przyszłości. Przepisy na to nie pozwalają. Ponadto w tym kontekście pojawia się retoryczne pytanie, jak badanie potencjału techniczno-organizacyjnego osoby prawnej odnieść do nowych spółek komunalnych w sytuacji, gdy dane przychodowe są niedostępne lub są nieadekwatne, choćby ze względu na reorganizację. Takich rozważań Izba nie poczyniła w komentowanym orzeczeniu - zauważa prawnik. ©℗
/>
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2022 r. w sprawach połączonych, sygn. akt: 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia