Zwalniający z przetargów wyjątek związany z COVID-19 wciąż jest chętnie wykorzystywany. Nawet przy zamówieniach informatycznych czy budowlanych, które trudno wiązać z chorobą.
Już w pierwszym uchwalonym na początku pandemii pakiecie przepisów antycovidowych pojawiło się wyłączenie zwalniające z obowiązku przeprowadzania przetargów na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Powód wydawał się oczywisty. Chodziło o to, żeby bez zbędnych formalności i jak najszybciej móc kupować maseczki, respiratory czy środki dezynfekujące. Jako wyjątek przepis ten przewidziano początkowo na pół roku. Po jego wygaśnięciu, w listopadzie 2020 r., posłowie uchwalili nowy, analogiczny do uchylonego. Chodzi o art. 6a ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2095 ze zm.; patrz: grafika).
Choć od tygodnia nie obowiązuje już stan epidemii, to w zamówieniach publicznych trwa w najlepsze. Od początku roku ponad pół tysiąca razy zamawiający powołali się na wskazane wyłączenie. Przeprowadzona przez DGP analiza informacji zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych pokazuje, że zdecydowana większość tych zamówień znajduje uzasadnienie. Testy na obecność wirusa, jednorazowe rękawiczki czy kombinezony ochronne ewidentnie służą do walki z chorobą. Część wydatków może jednak budzić wątpliwości - trudno w nich się doszukać bezpośredniego powiązania z zapobieganiem COVID-19.
Praca zdalna
W początkowym okresie pandemii za podlegające wyłączeniom uznawano zakupy sprzętu komputerowego czy oprogramowania pozwalającego na pracę zdalną. Jeśli urzędnik nie musiał przyjeżdżać do pracy i mógł pracować z domu, to uznawano, że w ten sposób zapobiega się roznoszeniu choroby. Tyle że dzisiaj sytuacja jest odmienna i nie obowiązują już obostrzenia. Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych uznało jednak, że przedłużenie 100 licencji na oprogramowanie VPN (zapewnia poufność transmisji) podlega pod covidowe wyłączenie. Co ciekawe, tłumaczy to nie tyle walką z wirusem, ile agresją Rosji w Ukrainie.
„Potrzeba posiadania zdolności została w ostatnim czasie spotęgowana w związku z zaistniałą sytuacją międzynarodową wynikającą z konfliktu zbrojnego w Ukrainie. Z uwagi na dynamikę zmian tej sytuacji potęguje się w tym przypadku konieczność zapewnienia możliwości podejmowania szybkich decyzji przez osoby kierowniczej kadry resortu i Sił Zbrojnych RP oraz ich przekazywania w sposób poufny i bezpieczny, także z uwzględnieniem stanu izolacji lub kwarantanny” - uzasadniono sięgnięcie po art. 6a ust. 1 ustawy antycovidowej.
Zamawiający powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych, w której uznano, że praca zdalna może uzasadniać wyłączenie.
- Wydawałoby się, że w zasadzie jedynym przykładem sytuacji, w której spełnione są wszystkie przesłanki z art. 6a specustawy, jest zakup maseczek, płynów do dezynfekcji rąk, sprzętu medycznego potrzebnego do leczenia chorych na COVID-19 lub usług związanych z dostawą takiego sprzętu albo z ochroną zdrowia. Jednak po opublikowaniu stanowiska UZP, zgodnie z którym wyłączenie może być stosowane również do zamówień na zakup laptopów lub telefonów czy też dostosowanie infrastruktury informatycznej zamawiającego w celu wprowadzenia i wykonywania pracy zdalnej, otwarta została furtka do rozszerzającej wykładni tego przepisu - zauważa Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird.
- Doprowadziło to do ewidentnych nadużyć w postaci ujmowania jako zamówień podlegających wyłączeniu na podstawie art. 6a ustawy zamówień na budowę platform szkoleniowych czy dostawy programowania do szyfrowania komunikacji tylko dlatego, że istnieje potencjalna możliwość wykorzystania ich do pracy zdalnej lub mogą one potencjalnie posłużyć do usuwania efektów pandemii - dodaje prawnik.
Akademia Wychowania Fizycznego w Warszawie uznała, że zapobieganiu COVID-19 służy zakup platformy edukacyjnej za prawie 3 mln zł.
„Zamówienie, które służyć ma utworzeniu systemu informatycznego wykorzystywanego do skoordynowanej rejestracji na szkolenia dla nauczycieli oraz celom edukacyjnym, których efektem ma być wyszkolenie kadry nauczycielskiej w zakresie prowadzenia lekcji wychowania fizycznego i zajęć ruchowych w ramach walki ze skutkami pandemii, uznać należy za zamówienie, które spełnia przesłankę usługi służącej do walki ze skutkami choroby zakaźnej wywołanej wirusem SARS-CoV-2” - napisano w uzasadnieniu. Problem w tym, że przepis nie mówi nic o walce ze skutkami choroby. Wyraźnie mówi o przeciwdziałaniu jej.
Wielu ekspertów uważa, że wyłączenie covidowe nie ma już racji bytu i powinno zostać uchylone. A jeśli jest utrzymywane, to powinno być rozumiane wąsko.
- Mamy do czynienia z wyjątkiem, a każdy wyjątek powinien być interpretowany zawężająco. Przy czym jest to też związane z tym, w jakim momencie się znajdujemy. Ta furtka mogła być nieco szerzej uchylona, gdy byliśmy na początku pandemii, a zdecydowanie bardziej przymknięta dzisiaj - argumentuje dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, wykładowca w Uczelni Łazarskiego i radca prawny z Grupy Doradczej Sienna.
Antycovidowa woliera
Omawiany wyjątek nie dotyczy robót budowlanych, gdyż ustawodawca uznał, że te raczej trudno będzie uzasadnić walką z pandemią. Choć same roboty nie mogą zostać udzielone poza ustawą p.z.p., to okazuje się, że usługa nadzoru inwestorskiego nad nimi może już tak zostać zlecona. Specjalistyczny szpital w Branicach udzielił takiego zamówienia w ramach przebudowy pralni „w celu niwelowania skutków COVID-19” wraz z zagospodarowaniem terenu, szklarnią, wolierą dla ptaków czy ścieżkami dla pieszych”.
- Choć w tytule zamówienia pojawia się słowo klucz, czyli COVID-19, nie bardzo wiem, jak można powiązać przebudowę pralni i zagospodarowania szklarni czy woliery dla ptaków z zapobieganiem tej chorobie - mówi dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski.
Najnowszy przykład pochodzi ze szpitala w Szamotułach, który na podstawie omawianego wyłączenia zlecił właśnie demontaż ścian działowych w strefach covidowych. I znów pojawia się wspomniane słowo klucz, ale trudno byłoby wykazać, jak demontaż ścian może zapobiegać chorobie. Montaż jak najbardziej, ale ich rozbiórka?
W Biuletynie Zamówień Publicznych można też znaleźć ogłoszenia, które trudno jednoznacznie ocenić pod kątem przesłanek do wyłączenia. Szpital w Kołobrzegu kupił na jego podstawie używany ambulans za 225 tys. zł. Jak wyjaśnia w odpowiedzi na pytania DGP, ma on służyć do transportu chorych, także tych z koronawirusem.
- Z jednej strony ten ambulans rzeczywiście może służyć do przewozu chorych na COVID-19, z drugiej jednak, na tej samej zasadzie, właściwiekażdy sprzęt wykorzystywany w opiece zdrowotnej może być używany do ich leczenia. Dzisiaj, gdy trudno już mówić o pandemii, powinniśmy traktować to wyłączenie wąsko i stosować tylko tam, gdzie rzeczywiście mamy do czynienia z bezpośrednim przeciwdziałaniem COVID-19, a nie rozszerzać ten wyjątek na wszystko, co można pod to podciągnąć - uważa Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Zamawiający, którzy decydują się na zastosowanie wyłączenia covidowego, choć nie ma ku temu podstaw, sporo ryzykują. Każda z firm zainteresowanych takim kontraktem może wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Jeśli okaże się, że nie spełniono przesłanek, to umowa może zostać rozwiązana. Zamawiającemu grozi też kara finansowa. Taką właśnie karę w wysokości 200 tys. zł nałożył sąd na Mazowiecki Szpital Specjalistyczy w Ostrołęce. Zlecił on na podstawie innego, ale zbliżonego wyłączenia (na podstawie art. 46c ust. 1 ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi; t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 2069 ze zm.) usługę sprzątania.
Zdaniem sądu z wyłączenia można korzystać tylko przy zamawianiu usług, dostaw i robót budowlanych, które pozostają w bezpośrednim związku z zadaniami publicznymi związanymi z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii. Bezpośredni związek polega zaś na tym, że dane zamówienie będzie wykorzystane w czynnościach przeciwdziałających epidemii, np. przy kupowaniu odzieży ochronnej dla personelu medycznego zajmującego się chorymi, respiratorów, płynu dezynfekującego dla personelu medycznego i pracowników instytucji publicznych, maseczek i przyłbic ochronnych czy zleceniu remontu oddziału zakaźnego (sygn. akt XXIII Zs 65/21). ©℗
