Nie można z góry przesądzić, jakie dokumenty podlegają utajnieniu, a jakie muszą pozostać jawne. Zależy to od konkretnych okoliczności – uważa rzecznik generalny TSUE w sprawie pytań prejudycjalnych polskiej Krajowej Izby Odwoławczej.
Jeśli ktoś liczył na jednoznaczne przesądzenie, co jest, a co nie jest tajemnicą przedsiębiorstwa, może czuć się zawiedziony. Opinia rzecznika nie rozwiewa bowiem zbyt wielu wątpliwości. Uważa on bowiem, że nie da się wyznaczyć generalnych kryteriów.
„Nie jest możliwe ustalenie a priori, kiedy dane dokumenty będą mogły zostać zakwalifikowane jako poufne, ponieważ taka kwalifikacja zależy od cech każdego dokumentu w danym sporze” – przekonuje Manuel Campos Sánchez-Bordona.
Tajemnica przedsiębiorstwa to jeden z najczęstszych powodów sporów prawnych w polskich przetargach. Wpisanie tego hasła w wyszukiwarce orzecznictwa daje wynik ponad 2,3 tys. wyroków, w których pojawiło się to zagadnienie.
– Powód jest prosty. Firmy z jednej strony chciałyby utajnić wszystko, co możliwe, w swej ofercie, żeby konkurencja nie mogła jej podważyć. Jednocześnie te same firmy uważają, że pozostałe oferty powinny być w całości jawne, bo inaczej nie są w stanie zweryfikować ich poprawności – komentuje Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Dlatego też w jednej ze spraw KIO postanowiła raz na zawsze przeciąć niektóre wątpliwości i skierowała wniosek prejudycjalny do TSUE. Pyta m.in. o to, czy zasady: równego i niedyskryminacyjnego traktowania oraz przejrzystości zezwalają na taką interpretację unijnych przepisów, która dopuszcza możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowolnej informacji z tego powodu, że wykonawca nie chce jej ujawniać konkurentom. Kolejne pytania są bardziej szczegółowe i dotyczą możliwości zastrzegania konkretnych informacji, takich jak: wykaz posiadanego doświadczenia, referencje, wykaz osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacje zawodowe, nazwy i potencjał podmiotów, na których potencjał się powołują lub podwykonawców. Przewodnicząca składu orzekającego Anna Packo pyta również, czy sama możliwość podkupienia podwykonawców lub ekspertów może uzasadniać utajnienie informacji o nich.
Rzecznik generalny ograniczył się do ogólnych konstatacji, nie wchodząc w szczegółowe wątki wskazane w tych pytaniach. W znacznej mierze oparł się przy tym na wcześniejszym orzeczeniu TSUE w sprawie C-927/19. To w nim przesądzono, że samo zastrzeżenie przez przedsiębiorcę poufności informacji nie może być przesądzające.
„Zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować, a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie («patologiczne nadużycie») ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert, które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru” – napisał w swej opinii Manuel Campos Sánchez-Bordona. KIO musi więc każdorazowo oceniać przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Rzecznik daje jednak pewne wskazówki, czym się powinna kierować. Warto za każdym razem odpowiedzieć sobie na pytania:
■ czy oferent złożył racjonalny i uzasadniony wniosek o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w całości lub w części w odniesieniu do każdego dokumentu, którego treść zamierzał ukryć przed swoimi konkurentami?
■ czy instytucja zamawiająca wypowiedziała się w sposób zindywidualizowany na temat powodów, dla których uważa, że dany dokument lub zbiór dokumentów należy uznać za objęty poufnością, oraz na temat zakresu i warunków, na jakich poufność ma być zapewniona?
■ czy podane przez instytucję zamawiającą powody, dla których nie odtajniono informacji, które oferent przedstawił jako zastrzeżone, były uzasadnione.
orzecznictwo
Opinia rzecznika generalnego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 12 maja 2022 r. w sprawie C-54/21 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia