Do placówek funkcjonujących przed wejściem w życie Apteki dla aptekarza nie stosuje się nowych wymogów przeniesienia zezwolenia – stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny. Jego orzeczenia burzą wieloletnie stanowisko inspekcji farmaceutycznej.
Przedsiębiorcy mogą kupować długo funkcjonujące apteki, nawet jeśli nie są farmaceutami. Zmiana warunków zezwoleń wydanych przed istotną zmianą prawa farmaceutycznego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1977 ze zm.) nie jest bowiem równoznaczna z wydaniem nowego zezwolenia, które obecnie mogą uzyskać jedynie farmaceuci. Tak wynika z dwóch orzeczeń NSA, o których DGP jako pierwszy informowa pod koniec lutego br. Teraz ukazały się ich uzasadnienia. Z wyroków cieszą się przedstawiciele sieci aptecznych. Krytykuje je zaś samorząd aptekarski, nawołując do konieczności doprecyzowania przepisów.
Intencja ustawodawcy
Sprawy dotyczyły dwóch aptek na Podkarpaciu, prowadzonych przez spółkę jawną. W czerwcu 2018 r. wystąpiła ona do tamtejszego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego z wnioskiem o zmianę zezwolenia w zakresie nazwy apteki oraz jej podmiotu prowadzącego. Inspekcja nie zgodziła się na dokonanie zmian ze względu na to, że nowi wspólnicy w tej spółce nie są farmaceutami. A od czasu nowelizacji prawa farmaceutycznego z 7 kwietnia 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1015; potocznie: Apteka dla aptekarza; dalej: AdA) tylko farmaceutom oraz ich spółkom wydaje się zezwolenie na prowadzenie apteki.
Przedsiębiorcy argumentowali, że ta regulacja ich nie dotyczy, jako że nie występowali z wnioskiem o udzielenie nowego zezwolenia. Decyzję WIF podtrzymał jednak Główny Inspektorat Farmaceutyczny. Zdaniem organu zmiana zezwolenia w opisywanych przypadkach nie miałaby charakteru technicznego, bo przez zmiany wspólników w spółce jawnej apteką mieliby zarządzać zupełnie nowi ludzie. A z racji tego, że nie są farmaceutami, to umożliwienie im zmiany zezwolenia w warunkach obowiązującej AdA mogłoby być oceniane jako obejście postanowień tej ustawy. Podejście GIF potwierdził następnie wojewódzki sąd administracyjny.
Pozytywny dla przedsiębiorcy skutek przyniosły dopiero skargi kasacyjne do NSA. Wydał on dwa bliźniacze wyroki (oba z 24 lutego 2022 r. - sygn. akt II GSK 384/20 oraz II GSK 477/20), w których podważył interpretację GIF.
Zdaniem NSA nie można się z nią zgodzić, bo nie przemawia za nią ani wykładnia językowo-logiczna, ani systemowa, ani celowościowa AdA. Sąd zauważył, że nowelizacja z 2017 r. wyraźnie zaznaczyła, iż stare zezwolenia (wydane przed wejściem w życie nowelizacji) zachowują ważność. Ustawodawca nie przewidział w żadnych przepisach konieczności dostosowania prowadzonej działalności do wymagań AdA. Zdaniem NSA również uzasadnienie tej nowelizacji potwierdzało, że przepisy mają na celu wstrzymanie powstawania nowych aptek i punktów aptecznych na dotychczasowych zasadach. A zatem celem ustawodawcy nie było uniemożliwienie czy utrudnianie funkcjonowania aptek działających na podstawie starych zezwoleń.
„W konsekwencji odmienna interpretacja narusza ratio legis omawianych przepisów intertemporalnych, zgodnie z którymi ustawodawca zachował «stare» zezwolenia, dopuszczając funkcjonowanie równolegle dwóch rodzajów zezwoleń - w oparciu o stary i nowy reżim prawny” - stwierdził NSA.
Podzielone zdania
- Orzeczenia NSA potwierdzają, że przepisy AdA należy intepretować tak, aby jak najbardziej respektować prawa nabyte właścicieli aptek - komentuje Marcin Piskorski, prezes zarządu Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET. Czyli, że przepisy tej nowelizacji mają mieć skutek wyłącznie na przyszłość, wobec nowych zezwoleń. Zdaniem Piskorskiego takie podejście nie kłóci się z celami przyjętych w 2017 r. rozwiązań. - Z uzasadnienia do tej regulacji nie wynika, aby AdA miała na celu ograniczanie funkcjonowania aptek działających na podstawie starych zezwoleń, ale jedynie wstrzymanie otwierania nowych aptek - wskazuje Marcin Piskorski.
W podobnym tonie wyraża się Łukasz Waligórski, farmaceuta oraz redaktor naczelny portalu Mgr.farm. Przypomina on, że niegdysiejszy wiceminister zdrowia Krzysztof Łanda wielokrotnie podkreślał, że celem AdA jest zachowanie status quo na rynku, jakim była proporcja między aptekami indywidualnymi a sieciowymi. - Z nowelizacji jasno wynika, że wymogi własnościowe, demograficzne, geograficzne czy dotyczące liczby posiadanych aptek stosuje się przy wydawaniu zezwolenia. A zmiana istniejącego zezwolenia nie jest równoznaczna z jego wydaniem - mówi Waligórski.
Zupełnie innego zdania jest Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Izby Aptekarskiej. - Trudno zgodzić się z NSA, że celem AdA było doprowadzenie do skrajnie niesprawiedliwej sytuacji, w której przedsiębiorca posiadający choćby tysiąc aptek może nabyć kolejny tysiąc, jeżeli tylko wydano im zezwolenie przed wejściem w życie nowelizacji. A w międzyczasie farmaceuta musi spełniać restrykcyjne wymogi ustawowe - wskazuje Tomków.
Wiceszef samorządu aptekarskiego zauważa, że w omawianych sprawach nie mieliśmy do czynienia z sytuacjami, gdzie zmiana zezwolenia na prowadzenie aptek odbywała się jeszcze przed wejściem w życie AdA. - A zatem jakiekolwiek zmiany w zakresie zezwolenia na prowadzenie placówki powinny być rozpatrywane na podstawie obowiązujących regulacji i obostrzeń - uważa Marek Tomków.
Potrzebna nowelizacja
Nasi rozmówcy przyznają, że postanowienia AdA wciąż budzą wiele kontrowersji. - Przez brak jednoznacznych przepisów dochodzi do różnych interpretacji prawa i sporów, w których także sądy administracyjne nie potrafią zająć jednolitego stanowiska - mówi Łukasz Waligórski.
Zdaniem Marka Tomkowa niekończące się dywagacje w zakresie starych zezwoleń czy też regulacji dotyczących koncentracji aptek (przedsiębiorca nie może mieć więcej niż 1 proc. aptek w województwie) powinny stanowić inspirację do nowelizacji przepisów lub przynajmniej wydania tzw. uchwały siódemkowej NSA. - Po to, aby na zawsze rozwiać niepewność całej branży aptecznej - konkluduje Marek Tomków.
OPINIA
Dominik Jędrzejko partner w kancelarii Kaszubiak Jędrzejko Adwokaci
/>
Otwierają się nowe możliwości bezpiecznego przekazania biznesu następcom
Komentowane wyroki stanowią wyraźny sygnał dla rynku aptecznego, że prawa nabyte podlegać będą ochronie mimo olbrzymich zmian, jakie przyniosła Apteka dla aptekarza.
Skoro ustawodawca nie wprowadził nakazu dostosowywania się posiadaczy uprzednio wydanych zezwoleń do nowych wymagań i przyjął, że zezwolenia te zachowują moc obowiązującą, to bezpodstawne jest twierdzenie, że wymagania te mają charakter retroaktywny. Wydawać by się mogło, że to dość oczywiste stwierdzenie sądu nie powinno budzić wątpliwości, a jednak postawa organów inspekcji farmaceutycznej zmusiła wielu przedsiębiorców prowadzących apteki do funkcjonowania w skrajnej niepewności.
Trudno powiedzieć, czy orzeczenia NSA wpłyną od razu na praktykę organów inspekcji farmaceutycznej, ale wierzę, że w dalszej perspektywie przyczynią się do jej całkowitej zmiany i uwolnią posiadaczy tzw. starych zezwoleń od ograniczeń związanych z błędną i niekorzystną dla nich interpretacją.
Praktycznych zastosowań zniesienia tych ograniczeń jest bardzo dużo. Można zacząć przede wszystkim od możliwości swobodnego zbywania i nabywania ogółu praw i obowiązków w spółkach posiadających stare zezwolenia. Takich spółek osobowych (głównie jawnych, ale również komandytowych) na rynku aptecznym funkcjonuje bardzo dużo i ich wspólnicy doświadczali w ostatnich latach bezprawnych ograniczeń w rozporządzaniu swoim majątkiem. Wydaje się, że zainteresowanie potencjalnych nabywców właśnie takimi spółkami będzie się sukcesywnie zwiększać, w miarę zmniejszania się problemów związanych ze zmianami zezwoleń, co często jest konsekwencją zmiany nazwy.
Wyroki NSA mają też fundamentalne znaczenie dla sukcesorów, którzy planują dalsze prowadzenie aptek swoich poprzedników, ale niekoniecznie są zainteresowani zdobywaniem wykształcenia farmaceutycznego. Otwierają się nowe możliwości bezpiecznego przekazania biznesu następcom.
