Unijny trybunał ma podpowiedzieć, co powinno być jawne, a co może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. To jeden z najczęstszych powodów do sporów przed KIO

Za dwa tygodnie przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej odbędzie się rozprawa zainaugurowana wnioskiem prejudycjalnym skierowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. To próba dookreślenia pojęć kluczowych dla rozumienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tajemnicy, która jest jedną z częstszych przyczyn odwołań kierowanych do KIO. Wpisanie tego hasła w wyszukiwarce orzecznictwa daje wynik aż 2167 wyroków, w których pojawiło się to zagadnienie.
- Powód jest prosty. Firmy z jednej strony chciałyby utajnić wszystko, co możliwe, w swej ofercie, żeby konkurencja nie mogła jej podważyć. Jednocześnie te same firmy uważają, że pozostałe oferty powinny być w całości jawne, bo inaczej nie są w stanie zweryfikować ich poprawności. Po zsumowaniu mamy przepis na niekończące się odwołania - mówi Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Polska specyfika
Problemy te w pewnej mierze wynikają ze specyfiki polskiego rynku zamówień publicznych. Wynika to z naszych wewnętrznych regulacji.
- Na podstawie przepisów dyrektyw zamówieniowych do tajemnicy przedsiębiorstwa można podchodzić na dwa sposoby. Można przyjąć jako zasadę, że priorytet ma zasada poufności informacji przekazanych przez wykonawców (i to jest wyjściowa regulacja unijna) lub że priorytet ma zasada jawności (co mogą przewidywać przepisy krajowe). W pierwszym przypadku zamawiający ujawnia wykonawcom w zasadzie tylko określone informacje na temat ofert innych wykonawców, w drugim ujawnia wszystkie informacje, chyba że zostały one zastrzeżone - zauważa Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird.
- Polski ustawodawca wybrał to drugie rozwiązanie, choć nie jest ono powszechne w UE. W większości innych krajów nie ujawnia się wielu informacji, których jawność w Polsce jest oczywista, np. cen złożonych ofert poza ceną oferty najkorzystniejszej - podaje przykład.
Przejrzystość procedur przetargowych bez wątpienia stanowi wartość samą w sobie, choćby ze względu na zapobieganie korupcji czy zwiększanie konkurencji. Ma też jednak swoją cenę - a są nią wspomniane już spory przetargowe, z których wiele kończy się przed KIO. Zamawiający często jest w sytuacji bez wyjścia - z jednej strony boi się odtajnić za dużo, bo jeśli ujawni coś, co rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (np. know-how), to może narazić się na realne roszczenia finansowe. Z drugiej strony, jeśli czegoś nie odtajni, to musi liczyć się z tym, że konkurencja wniesie odwołanie do KIO, wygra sprawę, co znów będzie oznaczać wymierne koszty.
Ostatnio Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi próbowała wyjść z tej pułapki. W przetargu na całoroczne utrzymanie dróg pojawiły się wątpliwości, czy dokumenty złożone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny rzeczywiście stanowią, jak chciałoby tego składające je konsorcjum, tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że nie, i zapowiedział ich odtajnienie, choć wówczas jeszcze nie udostępnił nikomu wspomnianych informacji. Konsorcjum wniosło odwołanie do KIO, protestując przeciwko odtajnieniu swych wyjaśnień. Argumentowało, że może to spowodować zerwanie współpracy przez podwykonawców, o których informacje podał w dokumentach. Skład orzekający nie rozstrzygnął tego sporu, uznając, że konsorcjum nie wykazało interesu prawnego. Ewentualne odtajnienie informacji nie wpłynie bowiem w żaden sposób na możliwość uzyskania zamówienia (wyrok z 14 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3469/21).
Zamawiający znalazł się w punkcie wyjścia i ostatecznie sam musiał podjąć decyzję. Zdecydował, że jednak nie odtajni wyjaśnień. To zaś spowodowało odwołanie konkurencyjnej firmy, która zażądała dostępu do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Ostatecznie KIO uznała, że tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzeżono zgodnie z prawem (wyrok z 17 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 3730/21, 3732/21).
Decyzja należy do zamawiającego
Aby nieco ukrócić nadmierne utajnianie dokumentów ofertowych, polskie przepisy nałożyły na przedsiębiorców obowiązek uzasadniania, że dana informacja rzeczywiście stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa.
- W polskiej praktyce wykształcił się niestety trend ogólnikowych uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy, z którym słusznie walczy KIO w szeregu orzeczeń. Orzecznictwo wskazało, że uzasadnienie musi być konkretne, a nie sprowadzać się do opisania przepisów i kilku ogólnych twierdzeń o zachowywaniu poufności - zauważa Tomasz Zalewski.
Ostateczną decyzję podejmuje natomiast zamawiający.
- Każdorazowo musi on dokonywać oceny skuteczności dokonanego zastrzeżenia, a nie automatycznie i bezrefleksyjnie przyjmować, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest prawidłowe. Z mojego doświadczenia wynika, że to w praktyce wywołuje problemy, dużo większe niż to, że zamawiający ujawni za dużo - ocenia dr hab. Piotr Bogdanowicz, wykładowca Uniwersytetu Warszawskiego i radca prawny z kancelarii Clifford Chance Janicka, Krużewski, Namiotkiewicz i Wspólnicy.
Najbardziej ogólne ze wspomnianych pytań skierowanych do TSUE dotyczy tego, czy zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania oraz przejrzystości zezwalają na taką interpretację unijnych przepisów, która dopuszcza możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dowolnej informacji z tego powodu, że wykonawca nie chce jej ujawniać konkurentom. Kolejne pytania są bardziej szczegółowe i dotyczą możliwości zastrzegania konkretnych informacji takich jak: wykaz posiadanego doświadczenia, referencje, wykaz osób proponowanych do wykonania zamówienia i ich kwalifikacje zawodowe, nazwy i potencjał podmiotów, na których potencjał się powołują, lub podwykonawców. Przewodnicząca składu orzekającego Anna Packo pyta również, czy sama możliwość podkupienia podwykonawców lub ekspertów może uzasadniać utajnienie informacji o nich.
Rozprawa przed TSUE odbędzie się 16 marca (sprawa C-54/21).
Pomoc dla Ukraińców bez przetargów
Urząd Zamówień Publicznych w specjalnym komunikacie związanym z napaścią Rosji na Ukrainę przypomniał, że pomoc w takich sytuacjach nie wymaga przeprowadzenia przetargów. Nawet jeśli zakupy (np. środków opatrunkowych, koców, jedzenia) czy wydatki związane z dostosowywaniem lokali na potrzeby uchodźców podlegają pod przepisy o zamówieniach publicznych, to można skorzystać z takich trybów jak zamówienie z wolnej ręki czy negocjacje bez ogłoszenia. Jest to uzasadnione koniecznością natychmiastowej realizacji tych zadań.
Dziesięć konkretnych porad dotyczących zamówień związanych z pomocą dla osób z Ukrainy opublikowało również na swojej stronie Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych. Można tam m.in. przeczytać, że fundacje stosunkowo rzadko mają obowiązek organizowania przetargów, nawet jeśli dostają wsparcie finansowe od państwa (tylko wówczas, gdy finansowana jest ogólna działalność organizacji, a nie konkretny cel). Wskazano również na możliwości przyspieszenia procedur konkurencyjnych, nawet jeśli zamawiający decyduje się na ich zastosowanie.
Rekordowa liczba odwołań / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe