Polskie, a także europejskie (wspólnotowe) prawo o ochronie konkurencji stanowi skuteczny bicz na przedsiębiorców, którzy mogliby chcieć osiągnąć sukces gospodarczy na skróty, poprzez działanie naruszające zasady konkurencji lub interesy konsumentów.
Kary grożące za naruszenie przepisów o ochronie konkurencji skutecznie (jak się wydaje) odstraszają potencjalnych naruszycieli; i chyba każdy już przedsiębiorca wie, że nie wolno zawierać porozumień pomiędzy konkurentami o podziale rynku, czy narzucać kontrahentom nieuczciwych cen odsprzedaży.
Dlatego pewnym zaskoczeniem może być fakt, że w ocenie organów Unii Europejskiej dotychczas obowiązujące w poszczególnych krajach Unii prawo o ochronie konkurencji nie było wystarczająco skuteczne; zwłaszcza, jeżeli chodzi o umożliwienie krajowym organom nadzoru (np. polskiemu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) efektywnego egzekwowania przestrzegania tego prawa. Stąd pomysł przyjęcia Dyrektywy UE, nazywanej potocznie Dyrektywą ECN+.
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1 mająca na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego została uchwalona 11 grudnia 2018r.. Jednakże jako, że dyrektywy unijne nie obowiązują w poszczególnych krajach bezpośrednio, tylko wymagają jeszcze implementacji (czyli przeniesienia ich postanowień do krajowego prawa), w Polsce również trwają prace nad nowelizacją Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, która ma temu celowi służyć.
Projekt nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (z 14 stycznia 2021r.) może się jeszcze zmienić – Rada Ministrów nadal jeszcze nad nim pracuje. Niemniej, opublikowany już projekt daje ogólny obraz zmian, które planuje się wprowadzić do Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z wdrażaniem Dyrektywy ECN+.
Zmian w projekcie nowelizacji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest wiele; dotyczą one zarówno samego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i jego organizacji, jak i postępowania przed Prezesem UOKiK (np. trybu przeprowadzania przeszukania), a także kar nakładanych przez Prezesa Urzędu. Warto w szczególności zwrócić uwagę na dwa istotne z punktu widzenia przedsiębiorców obszary, objęte nowelizacją:
Zmiany dotyczące programu łagodzenia kar (program Leniency)
Czym jest program łagodzenia kar? Jest to uregulowane w przepisach Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów rozwiązanie, które ma służyć zachęceniu przedsiębiorców uczestniczących w niedozwolonym (tj. naruszającym prawo o ochronie konkurencji) porozumieniu z innymi przedsiębiorcami, poprzez umożliwienie skruszonemu przedsiębiorcy, który poinformuje Prezesa UOKiK o porozumieniu, uzyskania w zamian za to odstąpienia od wymierzenia mu kary lub obniżenia wysokości kary. Przedsiębiorca, który: jako pierwszy spośród uczestników porozumienia złoży wniosek o odstąpienie od wymierzenia mu kary, dostarczy Prezesowi UOKiK dowodów wystarczających do wszczęcia postępowania antymonopolowego, a przy tym nie nakłaniał innych przedsiębiorców do udziału w porozumieniu, może liczyć na to, że nie będzie pociągnięty do odpowiedzialności finansowej z tytułu udziału w porozumieniu. Ma on jednakże obowiązek współpracy z Prezesem UOKiK przy prowadzeniu postępowania, a także nie wolno mu ujawnić zamiaru złożenia wniosku oraz ma obowiązek zaprzestać udziału w porozumieniu niezwłocznie po złożeniu wniosku. Jeżeli przedsiębiorca nie spełnia wszystkich kryteriów niezbędnych do całkowitego odstąpienia od wymierzenia mu kary (na przykład nie był pierwszym uczestnikiem porozumienia, który poinformował o nim organ ochrony konkurencji), wówczas może ubiegać się o obniżenie wysokości nałożonej na niego kary.
Jak można się domyślać, program łagodzenia kar stanowi skuteczne narzędzie w rękach Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w walce z porozumieniami naruszającymi konkurencję. Każdy uczestnik takiego porozumienia może i powinien obawiać się tego, że jego konkurent doniesienie o porozumieniu Prezesowi UOKiK, dzięki czemu uniknie kary, a jednocześnie doprowadzi do ukarania innych.
Planowane zmiany w przepisach Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mają uczynić to narzędzie jeszcze efektywniejszym, w tym zwłaszcza mają służyć ułatwieniu gromadzenia dowodów i prowadzenia postępowania w sprawie zgłoszonej do Prezesa UOKiK zmowy. W projekcie nowelizacji ustawy przewidziano m.in. zakaz niszczenia, fałszowania lub ukrywania dowodów istnienia porozumienia jeszcze przed złożeniem przez skruszonego przedsiębiorcę wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary. Z programu leniency nie będzie zatem mógł skorzystać przedsiębiorca, który jeszcze przed zgłoszeniem porozumienia do Prezesa UOKiK zniszczył całość lub część dowodów, które mogłyby potem być wykorzystane w postępowaniu.
Z drugiej strony, projekt przewiduje, że przedsiębiorca wnioskujący o odstąpienie od wymierzenia kary będzie mógł za zgodą Prezesa UOKiK dalej uczestniczyć w porozumieniu, jeżeli w ocenie Prezesa Urzędu będzie to niezbędne dla zachowania skuteczności podejmowanych przez niego działań. To rozwiązanie pozwoli zachować w tajemnicy dokonane przez jednego z uczestników porozumienia zgłoszenie faktu jego zawarcia, do czasu zgromadzenia przez Urząd wystarczających dowodów w sprawie. Rzeczywiście, obowiązujący obecnie zakaz kontynuowania udziału w porozumieniu po jego zgłoszeniu do Prezesa UOKiK powoduje, że inni uczestnicy porozumienia mogą domyślić się, że ich zmowa jest już znana Urzędowi – wystarczy zastanowić się nad powodem nagłego wycofania się z porozumienia jednego z jego uczestników.
Tajemnica adwokacka / radcowska
Ważną zmianą z punktu widzenia gwarancji ochrony praw przedsiębiorców, wobec których toczy się postępowanie w sprawie naruszenia prawa konkurencji, jest zaproponowany w projekcie nowelizacji art. 105nc ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dotyczący tajemnicy adwokackiej i radcowskiej. W myśl tego przepisu, jeżeli w toku przeszukania przeszukiwany lub osoba przez niego upoważniona oświadczy, że znalezione w toku przeszukania pisma lub dokumenty (lub pliki) zawierają pisemną komunikację między przeszukiwanym a niezależnym od przeszukiwanego adwokatem, radcą prawnym (lub prawnikiem zagranicznym), powstałą w celu realizacji prawa przeszukiwanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu, w ramach którego przeprowadzane jest przeszukanie, przeszukujący pozostawia te pisma lub dokumenty w miejscu przeszukania.
To bardzo istotna zmiana, ponieważ dotychczas korzystanie w sprawach o naruszenie prawa konkurencji z pomocy prawnej mogło działać na niekorzyść przedsiębiorcy w tych przypadkach, w których korespondencja z pełnomocnikiem zostałaby przejęta przez Urząd podczas przeszukania.