Powszechnie wiadomo, że od 1 stycznia zmieniły się zasady przetargów w miastach powyżej 50 tys. mieszkańców (pisaliśmy o tym w DGP z 15 grudnia 2021 r. w tekście „Zapomniana elektromobilność”). Niezbędne jest przy nich (z pewnymi wyjątkami) posiadanie przez przedsiębiorcę startującego w przetargu minimum 10 proc. pojazdów elektrycznych lub zasilanych gazem ziemnym LNG lub CNG (bo najpowszechniej stosowany LPG do ekopaliw się nie zalicza). Mówi o tym art. 68 ust. 3 ustawy z 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz.U. z 2021 poz. 110; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2269) w powiązaniu z art. 35 tejże ustawy. Przepis wprowadzający ten wymóg miał odpowiednie vacatio legis, a termin jeszcze dodatkowo był przesuwany.
Dotychczas ani wykonawcy stający do przetargów w mniejszych miejscowościach, ani jednostki samorządu terytorialnego poniżej 50 tys. mieszkańców nie przejmowali się tymi przepisami. Jednak 24 grudnia 2021 r. weszła w życie ustawa z 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 2269). Nowelizacja ta wprowadziła m.in. nową definicję zamawiającego w art. 2 pkt 29 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz w art. 68a‒68e określiła, kto i w jakich sytuacjach musi stosować się do nowej definicji i powiązanych z nią regulacji. W praktyce znacząco rozszerzyła też katalog postępowań, przy których używanie ekologicznych pojazdów jest niezbędne. W efekcie owe małe gminy poniżej 50 tys. mieszkańców organizujące niektóre przetargi (np. na zbiórkę i zagospodarowanie odpadów) oraz przedsiębiorcy startujący w tych przetargach także będą musieli się mierzyć z przepisami o elektromobilności. A więc m.in. zapewnić odpowiedni poziom udziału pojazdów elektrycznych lub zasilanych gazem ziemnym.
Stanowisko Ministerstwa Infrastruktury z 12 stycznia 2022 r. w odpowiedzi na pytania DGP
dgp: Czy prawdą jest, że obowiązki wymienione w art. 68a‒68e ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych dotyczą nie tylko miast powyżej 50 tys. mieszkańców, ale wszystkich zamawiających?
mi: Zmiany w zakresie art. 68a‒68e, wprowadzone ustawą z 2 grudnia 2021 r. o zmianie ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych oraz niektórych innych ustaw wynikają z konieczności implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1161 z 20 czerwca 2019 r. zmieniającej dyrektywę 2009/33/WE w sprawie promowania ekologicznie czystych i energooszczędnych pojazdów transportu drogowego.
Wymogi dyrektywy oraz ich implementacja do polskiego porządku prawnego dotyczą każdej jednostki zobligowanej do stosowania prawa zamówień publicznych. Przy czym chodzi wyłącznie o zamówienia ponad progiem unijnym.
dgp: Dlaczego dla tak ważnej zmiany nie przewidziano vacatio legis?
mi: Jeśli chodzi o vacatio legis, to nie zostało zastosowane, gdyż okresy rozliczeniowe, w których zamawiający powinni spełnić wymagania minimalnych udziałów pojazdów nisko emisyjnych, są kilkuletnie (pierwszy do 2025 r., natomiast drugi od początku 2026 r. do końca 2030 r.). Terminy rozliczeniowe wynikają wprost z art. 5 ww. dyrektywy z 20 czerwca 2019 r. i muszą zostać one przeniesione do prawodawstwa krajowego.
dgp: Omawiane zmiany w dużej mierze dotyczą przetargów na wywóz odpadów. Czy nie wpłynie to na kolejne podwyżki cen, przede wszystkim za śmieci?
mi: Koszty eksploatacji pojazdów zasilanych paliwami alternatywnymi, z uwagi na ceny tych paliw, są często niższe niż pojazdów konwencjonalnych, napędzanych olejem napędowym. Dodatkowo wykonawca zamówienia publicznego, aby dostosować się do warunków zamawiającego w zakresie udziału pojazdów niskoemisyjnych, nie musi wymieniać pojazdu, lecz może jedynie zmodernizować jego napęd, co znacznie zmienia jego ewentualny koszt inwestycyjny.
dgp: Czy nie wyeliminuje to dużej grupy małych firm z rynku, bo nie są one w stanie od razu kupić czy wyleasingować odpowiednich pojazdów?
mi: Wartości progowe dla zamówień unijnych w wielu przypadkach wyłączają z omawianych obowiązków mniejsze zamówienia, a tym samym realizujące je małe firmy. Nie odnotowaliśmy również sygnałów o brakach w zakresie oferty rynkowej napędzanych alternatywnie (głównie na gaz) pojazdów służących do wywozu odpadów.
Szymon Huptyś, rzecznik prasowy
Jak twierdzi Iwo Kościelniak, prawnik z kancelarii Mielech Adwokaci i Radcowie Prawni, problem tkwi w tym, że wprowadzone nowelizacją w art. 68a i nast. wymogi odniesiono wprost do definicji zamawiającego z ustawy o elektromobilności, a nie do art. 34 lub 35, w których mowa jest o flotach pojazdów naczelnych i centralnych organów państwa i jednostek samorządu terytorialnego powyżej 50 tys. mieszkańców. - Teraz się okazuje, że po dodaniu nowej definicji, przy stosowaniu art. 68a i nast. przedmiotowej ustawy, to już nie kryterium liczby mieszkańców JST decyduje o konieczności dostosowywania floty, lecz właśnie definicja zamawiającego przewidziana przepisami ustawy o zamówieniach publicznych - podkreśla prawnik. A definicja zamawiającego zawarta w art. 2 jest jednoznaczna i rozumiana dość szeroko. ‒ Pojęcie to nie jest sporne, bo mamy odesłanie do definicji z prawa zamówień publicznych - potwierdza Jarosław Jerzykowski, radca prawny, wspólnik zarządzający w kancelarii Jerzykowski i wspólnicy. - Obejmuje ona zamawiających publicznych i sektorowych, natomiast wyłącza subsydiowanych. I chodzi o wszystkich, a nie tylko np. wybrane JST. Nie ma też wątpliwości, że przepisy należy stosować od 24 grudnia, czyli od dnia wejścia w życie nowelizacji. Przy czym chodzi tylko o postępowania wszczęte po tej dacie.
W jakich sytuacjach stosować
Nie chodzi jednak o wszystkie zamówienia publiczne, a tylko o niektóre wymienione w art. 68b ustawy o elektromobilności. Stanowi on, że określone w nim regulacje dotyczące ekologicznej floty pojazdów stosuje się do zamówień:
  • przy umowie sprzedaży, leasingu, najmu lub dzierżawy z opcją zakupu pojazdu samochodowego udzielaną przez zamawiającego, jeżeli do tych zamówień stosuje się prawo zamówień publicznych, a ich wartość jest równa lub przekracza progi unijne (dla dostaw i usług w sektorze rządowym od 1 stycznia 2022 r. graniczna kwota to 140 tys. euro, czyli 635 504 zł, a w samorządowym 215 tys. euro, czyli 957 524 zł);
  • których przedmiotem są usługi w zakresie drogowego publicznego transportu zbiorowego o wartości przekraczającej wartość progową określoną w art. 5 ust. 4 rozporządzenia nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego (w tym przypadku graniczna kwota to 1 mln euro, czyli przyjmując przelicznik na złote, taki jak przy zamówieniach publicznych - 4 453 600 zł);
  • których przedmiotem są niektóre usługi oznaczone określonymi kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV), jeżeli stosuje się do nich prawo zamówień publicznych, a ponadto ich wartości są równe lub przekraczają progi unijne (w wymienionych przypadkach są takie same jak dla dostaw, a więc w sektorze rządowym graniczna kwota to 140 tys. euro, czyli 635 504 zł, a w samorządowym 215 tys. euro, czyli 957 524 zł); chodzi tu o usługi:
- publicznego transportu drogowego (CPV 60112000-6),
- specjalistycznego transportu drogowego osób, np. karetkami pogotowia (CPV 60130000-8)
- nieregularnego transportu osób, np. wizyty studyjne, przewozy dzieci do szkół (CPV 60140000-1)
- wywozu odpadów (CPV 90511000-2),
- drogowego transportu przesyłek pocztowych (CPV 60160000-7),
- transportu paczek (CPV 60161000-4),
- dostarczania poczty (CPV 64121100-1),
- dostarczania paczek (CPV 64121200-2),
Jakie pojazdy
Zamawiający organizujący powyższe przetargi ma zapewnić określony udział pojazdów ekologicznych w zamówieniach. Przy czym ów wskaźnik ma odmienną wysokość dla różnych kategorii pojazdów - inny jest dla aut do przewozu osób, inny dla pojazdów ciężarowych, a inny dla autobusów. I tak udział pojazdów kat. M1, M2 i N1 w ww. zamówieniach musi być na poziomie co najmniej 22 proc. (kategoria M1 to auta do przewozu osób, mające nie więcej niż osiem miejsc oprócz siedzenia kierowcy; kategoria M2 to pojazdy do przewozu osób, mające więcej niż osiem miejsc oprócz siedzenia kierowcy i maksymalną masę całkowitą nieprzekraczającą 5 t; kategoria N1 obejmuje pojazdy do przewozu ładunków o maksymalnej masie całkowitej nieprzekraczającej 3,5 t). Z tym że do końca grudnia 2025 r. do tego udziału wlicza się także pojazdy hybrydowe lub napędzane gazem ziemnym o maksymalnej emisji 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80 proc. dopuszczalnych wartości emisji.©℗
Z kolei jeśli chodzi o większe pojazdy ciężarowe, to udział pojazdów kategorii N2 (pojazdy do przewozu ładunków o masie ponad 3,5 tony, ale nieprzekraczającą 12 ton) i kategorii N3 (pojazdy, których maksymalna masa przekracza 12 ton) napędzanych paliwami alternatywnymi w całkowitej liczbie pojazdów tych kategorii objętych zamówieniami ma wynosić:
  • 7 proc. do 31 grudnia 2025 r.,
  • 9 proc. od 1 stycznia 2026 r. do 31 grudnia 2030 r.
Jeśli zaś chodzi o alternatywne autobusy kategorii M3 (powyżej ośmiu miejsc poza siedzeniem kierowcy i o masie całkowitej pomad 5 t), to ma być ich:
  • 32 proc. do 31 grudnia 2025 r.,
  • 46 proc. od 1 stycznia 2026 r. do 31 grudnia 2030 r.
Dodatkowe zastrzeżenie przy tego typu autobusach mówi, że połowa z nich ma być zeroemisyjna.
O to, dlaczego taka ważna zmiana rozszerzająca katalog podmiotów objętych obowiązkami z zakresu elektromobilności wchodzi bez vocatio legis, zapytaliśmy Ministerstwo Infrastruktury. Resort odpowiedział nam, [stanowisko s. C1] że vacatio legis nie zostało zastosowane, gdyż okresy rozliczeniowe, w których zamawiający powinni spełnić wymagania minimalnych udziałów pojazdów niskoemisyjnych, są kilkuletnie (pierwszy trwa do 2025 r., natomiast drugi od początku 2026 r. do końca 2030 r.), a terminy rozliczeniowe wynikają wprost z art. 5 dyrektywy 2019/1161 z 20 czerwca 2019 r. i muszą zostać przeniesione do prawodawstwa krajowego.
Dwie ścieżki dojścia
Ustawa mówi, że to zamawiający zapewnia określony udział pojazdów objętych zamówieniami. Musi więc m.in. zapewnić sobie instrument weryfikacji spełnienia tego obowiązku przez wykonawców. - Widzę w tym przypadku dwie ścieżki - mówi mec. Jerzykowski. ‒ Można to weryfikować na etapie określania warunków udziału w postępowaniu. A więc jako warunek udziału w przetargu określić dysponowanie takimi pojazdami przez przedsiębiorcę ubiegającego się o zamówienie. Albo może nie wymagać tego na etapie warunków, ale zawrzeć w umowie przetargowej zobowiązanie przedsiębiorcy odpowiadające swoją treścią obowiązkowi wynikającemu ze zmienionej ustawy o elektromobilności. W przepisach nie ma wpisanego obowiązku, że należy to uwzględnić już na etapie postępowania o zamówienie. Może to być instrument na etapie realizacji zamówienia ‒ dodaje.
Skorzystanie przez zamawiającego z tej drugiej drogi ma dla przedsiębiorców startujących w przetargu jeszcze jeden istotny skutek. Gdy zamawiający nie stawia warunku w specyfikacji, ale zapewnia sobie dopiero w umowie konieczność posiadania określonych limitów pojazdów ekologicznych, to innym wykonawcom startującym w przetargu trudno będzie skutecznie zaskarżyć wyniki postępowania np. z tego powodu, że konkurent nie dysponuje odpowiednią flotą. Nie będzie to bowiem według Jarosława Jerzykowskiego informacja podlegająca weryfikacji, ale zobowiązanie umowne, które przyjmuje na siebie wykonawca, że będzie realizował świadczenie w określony sposób w odniesieniu do parku maszynowego.
Co jeśli wykonawca nie wywiąże się z obowiązków? W ustawie o elektromobilności kar za takie działanie nie przewidziano, ale zamawiający może go wezwać do realizacji świadczenia zgodnie z prawem. A niedostosowanie się do tego może grozić nawet zerwaniem umowy. To zaś zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych może grozić wykluczeniem z kolejnych przetargów w związku z nienależytym wykonaniem umowy.
Początek jednak bez elektryka?
Dopytaliśmy również ministerstwo, czy możliwa jest sytuacja, w której firma wygrywa np. przetarg, nie dysponując jeszcze elektrykami, i nabywa je w kolejnych latach trwania przetargu. Dostaliśmy odpowiedź (już poza preentowanym stanowiskiem), że takie postępowanie jest możliwe. Z wyjaśnienia resortu wynika, że nie chodzi o to, że już w 2022 r. wykonawca musi zapewnić np. 7-proc. limit ekociężarówek, bo okresy rozliczeniowe są w tym przypadku kilkuletnie. Czyli warunek zostanie spełniony, jeśli np. wykonawca w pierwszych trzech latach nie miał elektryków, tym samym nie wypełniał 7-proc. obowiązku, ale w czwartym roku osiągnął 28-proc. poziom elektryków.
Warto jednak pamiętać, że zamawiający i wykonawcy nie będą mogli w tym zakresie zanadto kombinować, zwłaszcza wstecz. Zgodnie bowiem z art. 68c ustawy o elektromobilności zamawiający, do dnia 31 stycznia każdego roku będą przekazywali ministrowi właściwemu ds. transportu informację za poprzedni rok o liczbie i kategoriach pojazdów objętych zamówieniami, o których mowa w art. 68b, w tym o pojazdach elektrycznych, pojazdach napędzanych wodorem oraz pojazdach napędzanych innymi paliwami alternatywnymi.
Śmieciowy problem
Iwo Kościelniak zwraca uwagę, że wymogi dotyczące ekopojazdów są szczególnie istotne w branży odpadów. Bo te, którymi się wywozi śmieci, zasadniczo należą do kategorii N1 i N2.
Wprawdzie, jak mówi Karol Wójcik, przewodniczący Rady Programowej Związku Pracodawców Gospodarki Odpadami, przedsiębiorcy z tej branży nauczyli się już, że wymagania wobec nich są coraz bardziej wyśrubowane, więc i w tym przypadku zapewne dadzą sobie radę, ale koszty zostaną przerzucone na konsumenta, na odbiorcę usług. ‒ Nie mam sygnałów, żeby z tego powodu przedsiębiorcy rezygnowali z przetargów - twierdzi Karol Wójcik. Ma za to inne niepokojące sygnały z rynku. Mówi, że terminy oczekiwania na dostawę zakupionych pojazdów są bardzo długie, ponieważ pandemia zakłóciła łańcuchy dostaw. I takich nowoczesnych pojazdów na rynku brakuje.
Z kolei adwokat Tomasz Mielech zwraca uwagę na to, że problemem może być mało rozbudowana sieć stacji ładowania, zwłaszcza dużych samochodów, i to zarówno, jeżeli chodzi o ładowarki elektryczne, jak i o stacje gazu CNG i LNG. To powoduje, że zakup czy przeróbka samochodu na takie paliwo staje się bezsensowna - bo w praktyce bardzo trudno jest go elastycznie użytkować. Tylko w pewnym stopniu zaradzić temu może nowy program Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej „Wsparcie infrastruktury do ładowania pojazdów elektrycznych i infrastruktury do tankowania wodoru”. W jego ramach od 7 stycznia do 31 marca można składać wnioski na dofinansowanie rozwoju infrastruktury ładowania pojazdów elektrycznych. O pomoc mogą się starać firmy, samorządy, wspólnoty mieszkaniowe, a także rolnicy indywidualni. Pisaliśmy o tym w dodatku Firma i Prawo z 7 grudnia 2021 r. w tekście „Są pieniądze dla firm na elektryczne samochody i stacje ładowania. Jak po nie sięgnąć” (DGP nr 236). Pytania w sprawie naboru należy wysyłać na adres: infrastruktura.ladowarki@nfosigw.gov.pl.
opinia

Kolejne koszty nieuniknione

Tomasz Mielech adwokat, partner zarządzający w kancelarii Mielech Adwokaci i Radcowie Prawni
Skutki wprowadzonej nowelizacji będą prowadziły do konieczności ponoszenia dodatkowych, kolejnych kosztów przez wykonawców zamówień publicznych.
Obowiązek modernizacji floty pojazdów dla wykonawców w wielu przypadkach wymusi na nich także dodatkowe inwestycje. Chodzi w szczególności oinwestycje we własne stacje LNG, CNG lub stacje ładowania pojazdów elektrycznych. Takie działanie będzie uzasadnione tym, że wniektórych częściach kraju takich stacji po prostu brakuje inajczęściej znajdują się wobrębie miast wojewódzkich. Wymuszałoby to na przedsiębiorstwach, by tak wyznaczać trasy dla floty na paliwa alternatywne, by pojazdy mogły za każdym razem skorzystać zistniejących, często oddalonych okilkadziesiąt (a wniektórych przypadkach więcej) kilometrów stacji.
Wydaje się, że ostatecznie koszt poniesionych modernizacji i inwestycji zostanie przerzucony na mieszkańca danej jednostki samorządu terytorialnego poprzez podwyższenie cen usług. Będzie więc drożej -dla wszystkich.