Wydawać by się mogło, że obowiązujące od roku nowe prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.), które wiele zmieniło w postrzeganiu przepisów zarówno przez zamawiających, jak i wykonawców, jest już im dobrze znane i stosowane bez kłopotów. Niestety, przepisy te wciąż sprawiają obu stronom postępowania niemało problemów. Dodatkowo dziś muszą się mierzyć ze skutkami wzrostu cen. Bywa, że wykonawcy wnioskują o zmiany kwot umów, grożąc ich zerwaniem, bo kara umowna wydaje się im mniej dotkliwa niż realizacja samego zamówienia. Zamawiający nie mają bowiem pewności, czy uda im się w terminie zrealizować zadanie publiczne i za pieniądze, które na ten cel przeznaczyli. Czy można temu jakoś zaradzić? Wyjaśnia Justyna Starek z Kancelarii Zamówień Publicznych.
1. Na bazie starego p.z.p. zawarliśmy umowę z lokalną firmą na budowę miejskiego targowiska. W trakcie wykonywania usługi nastąpił spory wzrost cen. Czy firma może domagać się zmiany umowy?
Na gruncie ustawy – Prawo zamówień publicznych z 2004 r. obowiązek efektywnego wydatkowania środków publicznych wywodzono z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych. W świetle tego przepisu wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem m.in. zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów.
W uzasadnieniu do nowej wersji p.z.p. (zob. uzasadnienie do rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, s. 1–2) za kluczowe problemy, uzasadniające potrzebę większej efektywności w dziedzinie zamówień publicznych, uznano m.in.:
1) wybieranie rozwiązań najtańszych zamiast najbardziej efektywnych w dłuższym okresie;
2) nieefektywne zarządzanie procesem zakupowym – od planowania udzielenia zamówienia, przygotowania postępowania po podsumowanie jego realizacji;
3) koncentrację zamawiających na spełnieniu wymogów formalnych, zamiast na uzyskaniu najlepszego jakościowo produktu lub usługi.
Obowiązek efektywnego udzielania zamówień został wprost wyrażony w art. 17 ust. 1 nowego p.z.p. i podniesiony do rangi podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. obowiązujących na każdym etapie przygotowania i prowadzenia postępowania, mających wpływ na podejmowane przez zamawiającego czynności. Zasada efektywności może być realizowana przez mechanizmy proceduralne ustawy.
Odpowiadając na pytanie, w pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na przepisy obowiązujące uprzednio. Warto też podkreślić, że wzrost cen został zauważony przez Urząd Zamówień Publicznych, który wskazywał, że co do zasady zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Celem wprowadzenia art. 144 w nowym p.z.p. było wyeliminowanie sytuacji patologicznych, polegających na nieuczciwej współpracy między zamawiającym a jednym z wykonawców. Regulacja gwarantuje również zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz zapewnia pewność i stabilność systemu zamówień publicznych.
Wprowadzenie obowiązku zawierania umów na czas oznaczony nie wyklucza zawierania tzw. umów długoterminowych, ale je ogranicza. Dla niektórych dostaw czy usług przydatne jest czasami zawarcie umowy wieloletniej, szczególnie jeżeli ma się na względzie to, że zawartej na czas oznaczony umowy nie można przedłużyć bez przeprowadzenia nowego postępowania i ponownego udzielenia zamówienia publicznego. Dodajmy, że za umowę długoterminową w systemie zamówień publicznych można uznać umowę, która jest zawarta na okres przekraczający 12 miesięcy. Zgodnie z art. 142 ust. 5 taka umowa musi zawierać postanowienia określające zasady wprowadzania zmian w zakresie wynagrodzenia wykonawcy. Te obligatoryjne postanowienia odnoszą się do przypadków zmiany stawki podatku od towarów i usług, wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę lub wysokości minimalnej stawki godzinowej, zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub zdrowotnym i wysokości stawki składki na te ubezpieczenia oraz zasad gromadzenia i wysokości wpłat na PPK. Należy przy tym uwzględnić, że zmiana wynagrodzenia może nastąpić tylko wtedy, gdy ma wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę.
Konkludując, jeśli inflacja zmienia wartość zamówienia, sytuacja winna być dokładnie przeanalizowana przez obie strony kontraktu. Wykonawca musi pokazać kalkulację cen oraz przedstawić dowody na to, iż przekładają się one na realizację usługi, zaś zamawiający powienen rzetelnie ją zweryfikować.
2. Na początku 2021 r. zawarliśmy kontrakt na remont hali sportowej przy publicznej szkole podstawowej. Realizacja trwa, tymczasem zmieniła się sytuacja na rynku pracy i fachowcy domagają się od wykonawcy wyższych zarobków. Jest to dość zrozumiałe. Zastanawiamy się więc w urzędzie, czy możemy coś zrobić, by podnieść wykonawcy wartość kontraktu?
W związku z tym, iż postępowania przetargowe mają przede wszystkim dbać o dobro publiczne i finansowe jednostek zamawiających, trzeba pamiętać o różnych wymiarach efektywności. Efektywność w sensie operacyjnym oznacza realizowanie działań znacznie lepiej przy wykonywaniu tego, co robią inni w tej samej branży, realizując tę samą koncepcję biznesowego działania. Natomiast wymiar strategiczny efektywności jest związany z zaleceniem, by działać w odmienny sposób, urzeczywistniając tym samym unikatowe koncepcje biznesowego działania. W sytuacji zmienności warunków otoczenia osiągnięcie naturalnych celów działalności przedsiębiorstwa, do których należy przetrwanie i rozwój, wymaga efektywności zarówno w wymiarze operacyjnym, jak i strategicznym.
Zgodnie z art. 439 p.z.p. umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy musi zawierać postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Powołane wyżej przepisy przewidują zatem regułę quasi-waloryzowania (nie jest to klasyczna klauzula waloryzacyjna, ponieważ nie działa ona automatycznie, lecz wymaga zmiany umowy o zamówienie publiczne) wynagrodzenia wykonawcy robót budowlanych lub usług w odniesieniu do wskaźników wynikających z cen rynkowych. W efekcie powoduje to modyfikację pierwotnie ustalonego wynagrodzenia na podstawie warunków nieznanych stronom w momencie jej zawierania. Przepisy te ograniczają także stosowanie wynagrodzenia w pełni ryczałtowego i prowadzą do zaciągania zobowiązań, których ostateczna wysokość nominalna nie jest znana w momencie podpisywania umowy o zamówienie publiczne.
Realne trudności będzie generować sposób, w jaki zamawiający powinien zbudować mechanizm pozwalający na zmianę wynagrodzenia w sytuacji, w której nie wie, które grupy materiałów lub kosztów będą podlegały znacznym fluktuacjom cen podczas realizacji zamówienia. Klauzula, o której mowa w art. 439 ustawy, ma wyznaczać granice ryzyk biznesowych wykonawców poprzez podanie np. procentowego wskaźnika wzrostu cen materiałów i innych kosztów, do którego strony nie przewidują zmian wynagrodzenia, a powyżej którego zmiany te zostaną zrekompensowane stronie pokrzywdzonej na skutek zaburzenia pierwotnej równowagi ekonomicznej umowy. Sama klauzula nie opiera się na zasadzie działania automatycznego. Po spełnieniu się przesłanek wskazanych w klauzuli umownej strona nabywa jedynie uprawnienia do żądania jej zastosowania w formie aneksu do umowy przewidującego zmianę wynagrodzenia. W ten sposób klauzuli tej bliżej jest do zapisu przewidującego możliwe zmiany umowy niż do klasycznej klauzuli waloryzacyjnej. Strona chcąca skorzystać z klauzuli powinna złożyć wiosek oraz uzasadnić odpowiednio wystąpienie przesłanek w niej wskazanych.
Strona, której składany jest wniosek, może się nie zgodzić na jej zastosowanie, jeśli uzna argumenty za niewystarczające. W takim przypadku stronie wnioskującej przysługuje dochodzenie swoich roszczeń przed sądem powszechnym.
3. Szacując wartość zamówienia, opieraliśmy się na aktualnych cenach materiałów i usług. Oferty zostały złożone z dwukrotnie wyższymi cenami. Czy powinniśmy przewidzieć wzrost cen?
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na przepisy dotyczące szacowania wartości zamówienia, a więc art. 30–36 nowego p.z.p. I tak obowiązkiem każdego zamawiającego jest oszacowanie danego postępowania już na tym pierwszym etapie procedury przetargowej. Przy czym, jak zwraca uwagę Urząd Zamówień Publicznych w swojej opinii (https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/szacowanie-wartosci-zamowienia-na-dostawy-i-uslugi-powtarzajace-sie-okresowo), ustalenie szacunkowej wartości zamówienia jest czym innym niż sporządzenie planu rzeczowo-finansowego. Ustalenie szacunkowej wartości zamówienia jest dokonywane w momencie, kiedy zamawiający jest w stanie określić wartość przedmiotu zamówienia z należytą starannością na podstawie określonego już opisu przedmiotu zamówienia dokonanego z reguły na podstawie sporządzonego na dany okres planu rzeczowo-finansowego (planu przewidywanych zadań i wydatków na ich pokrycie). Ale należy też uwzględnić wszystkie inne okoliczności, jakie zaistniały po jego sporządzeniu (np. że potrzebne są większe środki na udzielenie określonych zamówień albo że doszło do niespodziewanej wcześniej konieczności zwiększenia zakresu udzielanych zamówień), a które mają znaczenie dla opisu i oszacowania wartości udzielanego zamówienia. Nowe p.z.p. nie reguluje natomiast zasad oraz minimalnego czy maksymalnego okresu, na jaki dany podmiot zobowiązany jest sporządzić plan rzeczowo-finansowy. Dlatego dobrze jest dokonywać jego aktualizacji na bieżąco.
4. Czy jeśli dokonamy zmiany umowy o zamówienie publiczne, naruszymy dyscyplinę finansów publicznych? Czy grożą nam kary?
Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych musi mieć charakter zobiektywizowany w tym znaczeniu, że może być przypisana danemu podmiotowi tylko wtedy, gdy naruszenie prawa polega wprost na naruszeniu dyspozycji przepisów, a nie jest skutkiem jego interpretacji. Przyjęcie takiego założenia wynika z charakteru tej odpowiedzialności. Deliktem dyscyplinarnym z art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej: u.o.n.d.f.p.) jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów p.z.p., a więc art. 144 ust. 1 tej ustawy. W tym przepisie wyraźnie wskazano, że niedopuszczalna jest modyfikacja umowy, jeżeli zamawiający nie przewidział tego w ogłoszeniu lub w specyfikacji warunków zamówienia. Gdy taką zmianę przewidział w tych dokumentach, to nie można zasadnie twierdzić, że działał z naruszeniem prawa (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn. II GSK 2238/15). Naruszenie dyscypliny finansów publicznych z art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p. musi być ujmowane formalnie, gdyż zarówno organy dyscyplinarne, jak i sądy administracyjne nie mają kompetencji do badania treści umów, a więc wypowiadania się, które zmiany umowy w konkretnych okolicznościach faktycznych są istotne i z jakiego powodu. Na gruncie p.z.p. swoboda umów konstytuowana art. 3531 k.c. jest ograniczona, ale to nie oznacza, że na temat istoty i charakteru umowy można wypowiadać się w postępowaniu dyscyplinarnym. Jeżeli taka konieczność zaistniałaby, to należałoby ją ustalić w drodze właściwego powództwa przed sądem cywilnym.
5. Wykonawca zażądał od naszej gminy podwyższenia ceny realizacji zamówienia, powołując się na klauzule adaptacyjne. Czy powinniśmy spełnić jego żądanie, jeśli tak, to czy musimy zmienić umowę, jaką mamy z nim zawartą?
Klauzule adaptacyjne pozwalają na zmianę wynagrodzenia lub jego elementów składowych na podstawie przyjętych wskaźników bez konieczności zmiany umowy. W określonych sytuacjach mogą także automatycznie dokonywać zmiany wynagrodzenia lub dawać stronom uprawnienie do żądania jego zmiany na gruncie zawartego kontraktu. Warto zwrócić uwagę na klauzule w Warunkach kontraktowych FIDIC (powszechnie uznane międzynarodowe standardy – wzorce kontraktowe umów o prace projektowe lub roboty budowlane opracowywane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów FIDIC – red.). Zawarta w nich subklauzula 13.7 pozwala na zmianę wynagrodzenia w przypadku zmian przepisów, z kolei subklauzula 13.8 umożliwia to w przypadku zmiany kosztów. Na gruncie subklauzuli 13.7 wynagrodzenie podlega zmianie w związku z jakimikolwiek zmianami prawa wpływającymi na wysokość kosztów robót. Przy tym zmiany te nie muszą być nadzwyczajne ani nieprzewidywalne. W przypadku subklauzuli 13.8 korekta wynagrodzenia jest dopuszczalna co do zasady we wszystkich sytuacjach wzrostu lub spadku kosztu robocizny, dostaw czy też innych nakładów na roboty. Przedstawione klauzule Warunków kontraktowych FIDIC, wprowadzając mechanizmy umożliwiające przeniesienie ciężaru określonych wydarzeń na obie strony umowy, przede wszystkim mają na celu zwiększenie elastyczności kontraktów budowlanych i dostosowanie ich do zmieniających się warunków gospodarczych.
Dodatkowo wykonawca może oprzeć swoje uzasadnienie wzrostu cen o kodeks cywilny. W art. 3571 wskazane jest bowiem, że: „Jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy. Rozwiązując umowę, sąd może w miarę potrzeby orzec o rozliczeniach stron, kierując się zasadami określonymi w zdaniu poprzedzającym”. Zatem zmiana stosunków w okresie między powstaniem zobowiązania a jego wykonaniem w zwykłych warunkach obrotu cywilnoprawnego nie ma i nie powinna mieć wpływu na wykonanie zobowiązania. W odniesieniu do umów oznacza to akceptowanie stanowiska wyrażonego w sformułowaniu pacta sunt servanda, czyli że umów należy dotrzymywać.
Zasada pacta sunt servanda odgrywa rolę w umacnianiu wiążącego charakteru zobowiązań w warunkach względnej stabilności okoliczności, w których mają być one wykonywane. Natomiast zasada rebus sic stantibus (wyjątek od zasady) służy umacnianiu zobowiązań umownych w warunkach ich radykalnych zmian. Obowiązek dotrzymywania umów wyczerpuje się bowiem w sytuacjach, w których spełnienie świadczenia z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy. Przekształca się on w powinność dostosowania zobowiązań do zmienionych okoliczności, aby zasada pacta sunt servanda mogła przetrwać dzięki przystosowaniu zobowiązania umownego do nowych warunków. Z art. 3571 par. 1 k.c. wynikają następujące przesłanki jego zastosowania:
– zobowiązanie wynika z umowy,
– nastąpiła zmiana stosunków o nadzwyczajnym charakterze,
– zmiana ta powoduje nadmierną trudność w spełnieniu świadczenia albo grozi jednej ze stron rażącą stratą,
– strony nie przewidziały ww. okoliczności,
– istnieje związek przyczynowy pomiędzy nadzwyczajną zmianą stosunków a nadmierną trudnością w spełnieniu świadczenia lub groźbą rażącej straty.
Przykładem zmiany stosunków – będącej podstawą do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy – może być m.in. gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych. Przypadki takie występowały już w polskim orzecznictwie, które potwierdza, że gwałtowny wzrost cen może stanowić przesłankę zwiększenia wynagrodzenia. Przykładowo Sąd Najwyższy w wyroku z 20 listopada 2008 r. (sygn. akt III CSK 184/08) wskazał, że „niewątpliwie gwałtowny wzrost cen materiałów i usług budowlanych po długim, blisko dziesięcioletnim okresie ich stabilizacji, może być uznany za nieprzewidywalną – w chwili zawierania umowy – okoliczność uzasadniającą zmianę wynagrodzenia ryczałtowego określonego w umowie zawartej w reżimie przepisów tej ustawy (…)”. Analogiczne stanowisko SN zajął w wyroku z 12 kwietnia 2013 r. (sygn. akt IV CSK 568/12).
Podsumowanie
Aktualna sytuacja związana ze zmianami cen na rynku powoduje sporo zamieszania w umowach kontraktowych o zamówienia publiczne. Klauzule waloryzacyjne nie do końca prowadzą do wyrównania straty poniesionej przez wykonawcę, ale zawsze mogą oni żądać podwyższenia należnego im wynagrodzenia na drodze postępowania sądowego. I każda rozważna jednostka samorządu terytorialnego powinna to wziąć pod uwagę i dokładnie przeanalizować sytuację. Kluczowym pozostaje posiadanie przez wykonawcę dowodów potwierdzających spełnienie przesłanek warunkujących możliwość sądowego zwiększenia wynagrodzenia i przyjęcie takiej taktyki procesowej, która prowadzić będzie do zminimalizowania ryzyka poniesienia rażącej straty. Badanie, czy do owej przesłanki doszło, leży w gestii zamawiającego.
Podstawa prawna
ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2021 r., poz. 1598);
ustawa z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1086);
art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2270);
z art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U z 2021 r. poz. 289; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2320).
