Przepisy o zamówieniach publicznych stosuje się od tzw. progu bagatelności, który do końca ub.r. wynosił 30 tys. euro, a dziś 130 tys. zł. Poniżej tych kwot nie trzeba organizować przetargu. Jednocześnie prawo zabrania dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Jeśli więc w tym samym czasie kupowany jest sprzęt informatyczny, to nie można osobno zamawiać komputerów, osobno monitorów i osobno klawiatur. A precyzyjniej mówiąc - można, nawet w osobnych przetargach, ale wartość ich musi zostać zsumowana i dopiero łączna kwota przesądza o tym, czy należy stosować przepisy o zamówieniach publicznych, a jeśli tak, to czy poniżej czy powyżej progów unijnych.
Dawniej przepisy te budziły sporo wątpliwości i wielokrotnie w kontrolach Urzędu Zamówień Publicznych pojawiał się zarzut ich naruszenia. W doktrynie i orzecznictwie wykształciła się zasada trzech tożsamości - tożsamości przedmiotowej (przedmiot zamówienia), czasowej (zamówienie jest udzielane w podobnym czasie) oraz wykonawcy (czy można coś kupić u jednego dostawcy).
Mimo znajomości tej zasady Służba Ochrony Państwa uznała w 2019 r., że nie znajdzie ona zastosowania przy zakupie sprzętu dla funkcjonariuszy. Zdaniem SOP między rękawicami ćwiczebnymi, śpiworami i plecakami nie zachodził związek funkcjonalny, dlatego wartość każdego z tych zamówień należało oszacować odrębnie. Wartość rękawic ustalono na równowartość ok. 29,5 tys. euro, a więc niespełna 500 euro mniej niż wynosił wspomniany próg bagatelności; wartość śpiworów na 29,8 tys. euro, a więc niespełna 200 euro poniżej progu; wartość plecaków na ok. 20 tys. euro. W tej sytuacji SOP postanowiła nie wszczynać przetargu na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych, poprzestając na opublikowaniu zapytań ofertowych na swej stronie internetowej. Na każde z nich odpowiedziała tylko jedna firma - Extream Group T. S., i to z nią ostatecznie zawarto trzy umowy na dostawy.
Jeden wykonawca
Wszystkie umowy zrealizowano w ustalonych terminach, jeszcze w 2019 r. W 2021 r. do UZP wpłynął wniosek o kontrolę tych zamówień. Wszczęto ją po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, które wstępnie potwierdziło złamanie prawa. Ostateczny wynik kontroli to naruszenie art. 5b pkt 2 oraz 32 ust. 1 i 4 starej ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze. zm.). Przepisy te zakazują dzielenia zamówień na części w celu uniknięcia stosowania ustawy oraz wymagają należytej staranności przy szacowaniu zamówienia.
Zdaniem UZP w tej sprawie spełniono wszystkie przesłanki z zasady trzech tożsamości. Cały sprzęt był zamawiany w tym samym celu i stanowił elementy umundurowania funkcjonariuszy SOP wskazane w załączniku nr 7 rozporządzenia ministra spraw wewnętrznych i administracji (Dz.U. z 2018 r. poz. 1113 ze zm.). Wszystkie ogłoszenia opublikowano w tym samym czasie, a zamówień udzielono w trzech następujących po sobie dniach. Nie było też wątpliwości, że mógł je zrealizować jeden wykonawca, skoro cały sprzęt dostarczyła ostatecznie ta sama firma. Jednocześnie, jak wynika z ustaleń kontrolnych, na rynku działają również inne firmy, które mogłyby złożyć oferty na cały asortyment.
SOP nie zgodziła się z tą interpretacją przepisów. W zastrzeżeniach wniesionych do Krajowej Izby Odwoławczej zakwestionowała przede wszystkim tożsamość przedmiotową. Jej zdaniem sam fakt, że wymieniony w rozporządzeniu sprzęt stanowi elementy umundurowania, nie przesądza w żaden sposób, że są to produkty tego samego rodzaju i tej samej funkcjonalności.
„W przypadku SOP mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy funkcjonariusz otrzymuje rękawice ćwiczebne, a nie otrzymuje śpiwora bądź plecaka. Oznacza to, że nie tworzą funkcjonalnej całości wszystkie wydawane funkcjonariuszowi SOP przedmioty, gdyż funkcja poszczególnych przedmiotów jest często zupełnie inna. Inną funkcję pełni umundurowanie, inną funkcję wyposażenie w np. rękawce, inną rolę pełni zapewnienie śpiwora, a jeszcze inną zapewnienie plecaka. Łączenie tak różnorodnych przedmiotów, prowadziłoby to do sytuacji łączenia w jedną «funkcjonalną» całość takich dóbr jak przykładowo: broń osobista, gaz obezwładniający, maska przeciwgazowa, mundur polowy i ręcznik, śpiwór czy plecak” - przekonywała SOP.
Nie każdy musi używać
KIO nie podzieliła tej argumentacji. Jej zdaniem zamówienia tożsame przedmiotowo nie muszą być dokładnie takie same. Liczy się to, że są podobne, używane przez pewną grupę osób, spełniają tę samą funkcję i mają zbliżone przeznaczenie. Te warunki zostały spełnione. Sprzęt ma służyć funkcjonariuszom SOP i stanowi wyposażenie wskazane w przepisach. Bez znaczenia jest też to, że niektórzy funkcjonariusze używają śpiworów, a inni tylko rękawic.
„Fakt niewydania funkcjonariuszowi wszystkich elementów wyposażenia nie zmienia funkcji tego wyposażenia ani też jego przeznaczenia. Nietrafiony jest również, zdaniem Izby, argument odnoszący się do zakwalifikowania asortymentu jako - przykładowo - środków przymusu bezpośredniego i zamawianie w jednym postępowaniu kajdanek i chemicznych środków obezwładniających. W tym przypadku nie wystąpi bowiem inny element konieczny do przeprowadzenia jednego zamówienia na ich dostawę, a mianowicie - tożsamość wykonawcy zamówienia” - podkreślił skład orzekający w uzasadnieniu swej uchwały (sygn. akt KIO/KD 9/21).
Uchwała dotyczy poprzedniego stanu prawnego.
- W pełni jednak znajduje zastosowanie również pod rządami obecnych przepisów. Co więcej, te mówią wprost, że wartość podobnych dostaw należy sumować, nawet jeśli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, lub dopuszcza możliwość składania ofert częściowych. Zasada trzech tożsamości nadal więc obowiązuje - zauważa Artur Wawryło, ekspert z Kancelarii Zamówień Publicznych.
Zapytaliśmy UZP, czy w związku ze stwierdzonymi naruszeniami zamierza podjąć jakieś dalsze kroki.
- Dalsze czynności pokontrolne są obecnie w opracowaniu - odpowiedział Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP.
Poprosiliśmy o komentarz również SOP. - Nasze stanowisko oraz argumentacja, o której mowa w wynikach kontroli prezesa UZP, nie ulegają zmianie - odpowiedział nam ppłk Bogusław Piórkowski, rzecznik prasowy. Zaznaczył, że zmieniono wewnętrzne procedury udzielania zamówień, ale stało się to na skutek wejścia w życie nowej ustawy p.z.p.
Większość zastrzeżeń do wyników kontroli nie jest uwzględniana / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe