Wiele firm rezygnuje ze składania ofert, bo wygrywanie przetargów w trakcie kryzysu dostępności komponentów i surowców może być kłopotliwe. A niewywiązanie się ze zobowiązań grozi karami umownymi

Ożywienie gospodarcze, jakie zapanowało na światowych rynkach po wcześniejszym covidowym przestoju, sprawia, że popyt na niektóre surowce i komponenty jest olbrzymi. Na dostawy trzeba czekać niekiedy wiele miesięcy. W efekcie wielu przedsiębiorców realizujących zamówienia publiczne ma duże problemy z wywiązaniem się ze zobowiązań w terminie wyznaczonym w umowie. Grożą im więc wysokie kary za niewykonanie lub nienależyte wykonanie kontraktu.
- Obserwujemy, że szczególne problemy z wykonaniem zamówień publicznych mają podmioty z branży IT oraz budowlanej - mówi Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych. W przypadku tych pierwszych wyzwaniem jest trwający od wielu miesięcy globalny kryzys półprzewodników, powodujący przede wszystkim niedostępność nowego sprzętu. W przypadku surowców potrzebnych do budowy infrastruktury problemem jest ich cena oraz rosnące w zatrważającym tempie koszty transportu. - W ostatnich kilku miesiącach np. cena asfaltu wzrosła o ok. 30 proc. Istnieją nawet trudności z dostarczeniem zwykłych samochodów osobowych, bo czas oczekiwania na pojazdy popularnych marek wynosi czasem rok - dodaje Wawryło.
Niektóre podmioty państwowe zajmujące się transportem kolejowym czy drogowym zadeklarowały zmniejszenie liczby przetargów właśnie ze względu na niepewną sytuację pandemiczną, kłopoty logistyczne oraz zmieniające się ceny surowców. [ramka 1]

Ramka 1

Skąd problemy z dostawami?
Na całym świecie nastąpiło gwałtowne ożywienie gospodarcze. Producenci próbują zaspokoić olbrzymie zapotrzebowanie rynku, ale są uzależnieni od dostawców komponentów, surowców i firm logistycznych. Te podmioty nie są zaś w stanie nadążyć za popytem. Na łamach DGP Ireneusz Kluczyk, ekspert Związku Niezależnych Przewoźników Kolejowych, opowiadał, że wydłuża się również transport koleją. Przejazd pociągu z Chin do Polski dawniej trwał 14 dni. Teraz zajmuje nawet 40. Do zatorów dochodzi też na granicy polsko-białoruskiej, gdzie kontenery muszą być przeładowane z platform szerokotorowych. Tam pociągi muszą czekać nawet dwa tygodnie.
Podczas ostatniej konferencji prasowej Adam Glapiński, szef Narodowego Banku Polskiego, wspomniał, że cena przewozu kontenerów drogą morską wzrosła czterokrotnie. Zakorkowały się również niektóre kanały lotnicze z Azji. ©℗

Ramka 2

Sytuacja B2B
Kłopotów związanych z brakiem potrzebnych komponentów i surowców doświadczają również przedsiębiorcy realizujący zobowiązania umowne wobec innych podmiotów gospodarczych. W ich przypadku kwestię odpowiedzialności co do zasady regulują przepisy powszechnie obowiązującego prawa, w tym kodeks cywilny oraz przepisy szczególne.
Na ten temat napiszemy w osobnym tekście.
Narastający kłopot
Problem może się jeszcze nasilić. Zbliża się bowiem koniec roku i rośnie liczba ogłoszeń w sprawie postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Jak dowiadujemy się od prawników zajmujących się przetargami, pod koniec roku urzędy chcą wykorzystać budżet zaplanowany na bieżący rok.
- Spiętrzenie przetargów może wynikać też z tego, że na początku 2021 r. weszło w życie nowe prawo zamówień publicznych, wprowadzające nowe procedury i elektronizację postępowań. Przez pierwsze miesiące urzędnicy uczyli się zmienionych zasad i przetargów było niewiele. W ostatnim okresie nadrabiają stracony czas - mówi dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt INP PAN oraz biegły sądowy z zakresu zamówień publicznych.
Potwierdzają to statystyki Urzędu Zamówień Publicznych. W pierwszych trzech miesiącach 2021 r. liczba ogłoszeń o zamówieniu była znacząco mniejsza niż w ubiegłym roku (w styczniu nawet o ok. 93 proc.), ale już od II kwartału tegoroczne statystyki zaczęły przewyższać ubiegłoroczne. Najnowsze dostępne wyliczenia UZP wskazują, że tylko w sierpniu 2021 r. liczba wszystkich ogłoszeń opublikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych była o ok. 44 proc. wyższa w porównaniu do analogicznego okresu 2020 r.
Przedsiębiorcy zaś chcą te przetargi wygrywać za wszelką cenę, bo wielu z nich stagnacja gospodarcza wywołana pandemią koronawirusa dała się we znaki. Eksperci się obawiają, że bardzo prawdopodobne, iż część zwycięzców przetargów może nawet nie mieć świadomości, jakie trudności czekają ich z realizacją kontraktów. I choć przedsiębiorcy chcą chwytać nadarzające się okazje do zarobku, to prawnicy radzą rozwagę i apelują, aby - w miarę możliwości - zabezpieczyć interesy swojego przedsiębiorstwa poprzez odpowiednie zapisy umowne albo dokumentowanie pojawiających się trudności z wykonaniem zobowiązania.
- Obserwuję, że wiele firm bez większego zastanowienia deklaruje wykonanie zamówień publicznych z krótkim terminem. Część jest nieświadoma problemów z dostępnością komponentów na rynku. Inni liczą, że oferent pójdzie im na rękę i w razie czego zmieni warunki umowy. Takie podejście jest jednak bardzo ryzykowne - przestrzega Artur Wawryło. Robert Siwik radzi, by przedsiębiorcy brali pod uwagę czarne scenariusze i byli świadomi ryzyka. - Moi klienci decydują się obecnie głównie na składanie ofert w zamówieniach publicznych, gdy są pewni, że mogą je wykonać. Część firm zaś całkowicie z powodów sytuacji na rynku dostaw rezygnuje ze stawania do przetargów - mówi dr Robert Siwik.
Również Łukasz Ozga, radca prawny, wspólnik w kancelarii Płonka Ozga, ekspert prawny i członek Konwentu BCC, potwierdza, że przedsiębiorcy coraz częściej zastanawiają się nad rezygnacją z udziału w przetargach, zwłaszcza gdy terminy są napięte. - Szybko zmieniające się okoliczności związane z pandemią generują wysokie ryzyko, czy wygrane przetargi rzeczywiście uda się ich zwycięzcom zrealizować na czas albo z odpowiednim zyskiem - mówi mec. Ozga.
W ścisłym kontakcie z dostawcą
Artur Wawryło uważa, że w obecnej sytuacji każdy przedsiębiorca przed złożeniem oferty w przetargu musi się upewnić, czy na pewno będzie w stanie pozyskać komponenty lub surowce potrzebne do realizacji zamówienia. Zrobienie wstępnego rozeznania w internecie nie wystarczy - potrzebne jest nawiązanie faktycznej bieżącej współpracy z dostawcą czy dystrybutorem i upewnienie się, czy jest w stanie dostarczyć określone zasoby w żądanym czasie. A gdy firma przetarg wygra, nie warto tracić potrzebnych komponentów z oczu. - Towary znikają z magazynów z dnia na dzień. Firmy powinny więc stale monitorować ich dostępność i być w kontakcie z dostawcą - wskazuje Artur Wawryło.
Trzeba mieć to na uwadze również w sytuacji, gdy przetargi się przedłużają. Dostępność potrzebnych przedsiębiorcy towarów może się w tym czasie zmienić. Eksperci przyznają, że zamawiający nierzadko przyjmują czas wykonania zamówienia jako jeden z kluczowych parametrów dla oferty przetargowej. Firmy, które pokuszą się o wskazanie bardzo krótkiego czasu wykonania zadania, mogą się sparzyć. - Nie warto liczyć, że zamawiający aneksuje umowę, gdy okaże się, że firma będzie miała problem z wykonaniem zadania. Wszak budżety zamawiających nie są z gumy i czasem nie mają oni innego wyboru, jak obciążyć wykonawcę karami umownymi - mówi Wawryło. Takie sankcje ustalane są w umowie i mogą sięgnąć 15 proc. wartości zamówienia. Zdarzają się jeszcze bardziej drastyczne sankcje, np. konieczność płacenia 1 proc. wartości zamówienia za każdy dzień zwłoki.
Robert Siwik przypomina, że w czasie pandemii rząd wprowadził przepisy mające na celu zwolnienie wykonawców z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy związane z sytuacją epidemiczną. W praktyce jednak zamawiający niechętnie się do nich stosują, wciąż naliczając kary umowne - powołują się, że podstawą ich naliczenia są okoliczności niezwiązane z pandemią. Wobec tego wykonawcy odwołują się do sądów. - Trudno przewidywać, by teraz zamawiający stali się bardziej pobłażliwi - uważa dr Siwik.
Oczywiście istnieje możliwość uwolnienia się od odpowiedzialności na zasadach z kodeksu cywilnego. Przedsiębiorca musi jednak wykazać, że w swoich działaniach dochował należytej staranności. Warto więc zbierać dowody, np. na to, że firma sprawdzała i potwierdzała dostępność komponentów w danym czasie.
Czasem lepiej zrezygnować
W niektórych przypadkach, mimo zwycięstwa w przetargu, najbardziej racjonalnym wyjściem może się jednak okazać rezygnacja z podpisania umowy z zamawiającym. - Ryzykuje się wówczas utratę wadium (o ile takie było wymagane), ale jego wysokość (bez podatku VAT) przy zamówieniach przekraczających próg unijny (130 tys. zł) wynosi co najwyżej 3 proc. wartości zamówienia netto - mówi dr Robert Siwik. Warto zauważyć, że zgodnie z obowiązującym od początku roku prawem zamówień publicznych żądanie wadium jest fakultatywne - i wielu zamawiających z niego rezygnuje. A w takim przypadku zwycięzca przetargu może przed podpisaniem umowy bez konsekwencji wycofać się z realizacji zamówienia. Ale wtedy niektórzy eksperci widzą z kolei zagrożenie dla zamawiających. - Niewątpliwie część podmiotów będzie składać oferty, wiedząc, że nie ryzykują utraty wadium, a potem w zależności od rozwoju sytuacji rezygnować z podpisania umowy z zamawiającym - uważa dr Siwik.