Operatorzy komórkowi nie mogą oferować pakietów, w których korzystanie z wybranych serwisów nie zużywa transferu danych – uznał TSUE w trzech odrębnych wyrokach
Przed niespełna rokiem Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej po raz pierwszy wypowiedział się na temat pakietów reklamowanych czasem jako „no limit” czy „zero rating”. Oferty takie ma wiele europejskich, w tym polskich operatorów. Zasada jest prosta – wybierając je, abonent nie zużywa swego transferu danych korzystając z partnerskich serwisów. Najczęściej są to pakiety tematyczne – np. określone serwisy wideo czy też społecznościowe nie pomniejszają transferu.
TSUE uznał to za niezgodne z przepisami gwarantującymi neutralność internetu (sprawy połączone: C-807/18 i C-39/19). Skoro bowiem partnerskie serwisy nie zużywają limitów, to użytkownicy będą je chętniej wybierać niż te, które pomniejszają ich transfer.
Różne praktyki, ten sam problem
Teraz okazuje się, że problem dotyczący tych ofert może być dużo poważniejszy, niż się pierwotnie wydawało. Jednego dnia TSUE rozstrzygnął trzy odrębne sprawy, w których przesądzające okazały się nie konkretne wskazane w nich problemy, ale właśnie grzech pierworodny, jakim jest oferowanie usług „zero rating”. Wszystkie pytania prejudycjalne zadały niemieckie sądy. W pierwszej sprawie dotyczącej Vodafone chodziło o zbadanie, czy usługi objęte stawką zerową muszą działać na tych samych zasadach (a więc pomniejszania transferu) również w innych państwach UE. Możliwość ta została bowiem wyłączona przez regulamin (sprawa C-854/19). W kolejnej, także dotyczącej Vodafone, zadane pytanie wiązało się z udostępnieniem internetu ze swojego telefonu innym użytkownikom (usługa tethering lub hotspot). Zgodnie z regulaminem powodowało to zużycie danych objętych wykupionym limitem (sprawa C-5/20). Z kolei w ostatnim wniosku prejudycjalnym, dotyczącym spółki Telekom, wątpliwości sądu dotyczyły postanowienia regulaminu, który przy wykupieniu usługi „zero rating” przewidywał ograniczenie przepustowości do 1,7 Mbit/s dla wszystkich transmisji strumieniowych wideo (sprawa C-34/20).
Choć każda z tych spraw doczekała się osobnego rozstrzygnięcia, to TSUE nie zbadał odrębnie każdego z przedstawionych problemów. Uznał bowiem, że każdy z nich tak naprawdę wynika z tego samego naruszenia, czyli świadczenia samej usługi „zero rating”. Ta zaś jest niezgodna z art. 3 rozporządzenia 2015/2120 ustanawiającego środki dotyczące dostępu do otwartego internetu (patrz: grafika).
„Na mocy art. 3 ust. 2 rozporządzenia 2015/2120, z jednej strony umowy zawarte między dostawcami usług dostępu do internetu i użytkownikami końcowymi, a z drugiej strony, praktyki handlowe stosowane przez tych dostawców – nie powinny ograniczać korzystania przez użytkowników końcowych z ich praw (…). Artykuł 3 ust. 3 rozporządzenia 2015/2120 przewiduje przede wszystkim w akapicie pierwszym, że dostawcy usług dostępu do internetu traktują całą transmisję danych równo i bez dyskryminacji, ograniczania lub ingerencji, bez względu między innymi na stosowane aplikacje lub usługi” – podkreślono w uzasadnieniu każdego z trzech wydanych wyroków.
TSUE, idąc tropem ubiegłorocznego wyroku, uznaje, że użytkownikami końcowymi są również usługodawcy, np. dostarczający usługi streamingu wideo. To zaś oznacza, że wszyscy tacy usługodawcy powinni być równo traktowani. Brak zużycia transferu przy korzystaniu z jednych serwisów w gorszej sytuacji stawia drugie, które wyczerpują wykupiony transfer.
– Trudno nie zgodzić się z argumentacją TSUE. Praktyki „zero rating” polegające na lepszym traktowaniu określonych aplikacji ze względów handlowych mogą być uznane za naruszające prawo. Mogą prowadzić do ograniczenia dostępu konsumentów do innych aplikacji. Od strony prawa konkurencji mogą prowadzić do monopolizacji rynku przez określonych dostawców aplikacji mobilnych – zauważa Krzysztof Witek, adwokat w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.
– Z drugiej jednak strony można argumentować, że praktyki „zero rating” ułatwiają dostęp konsumentów do internetu. Brak wliczania zużycia danych ostatecznie zwiększa ilość internetu dostępnego dla konsumenta. Jeśli konsument nie zużywa go, np. na streaming muzyki, to może mieć go więcej na inne aplikacje – dodaje prawnik.
Różne interpretacje
Jak to orzecznictwo przekłada się na działalność polskich operatorów? Trudno jednoznacznie przesądzać. W ofercie każdego z nich znajdują się pakiety z „zero rating”. Przykładowo Orange ma usługę Social Pass nastawioną na użytkowników często korzystających z mediów społecznościowych. Używając aplikacji takich jak Facebook, Messenger, Instagram czy Twitter, nie wyczerpują oni swego pakietu danych. W T-Mobile można wykupić chociażby Supernet Video, który nie zużywa transferu podczas korzystania z serwisów takich jak YouTube, Netflix czy Player. Klienci Plusa mogą liczyć na nielimitowany transfer podczas oglądania filmów w serwisie Ipla i słuchania muzyki w Plus Music.
Polscy operatorzy dotychczas twierdzili jednak, że ubiegłorocznego wyroku nie można wprost odnosić do ich ofert. I wskazywali na różnice. W tamtej sprawie usługi, które nie były wliczane do transferu, nie zwalniały, nawet po przekroczeniu wykupionego limitu. W Polsce zaś, gdy podstawowy limit zostanie wyczerpany, to usługi „zero rating” również przestają działać.
Czy rzeczywiście różnice te powodują, że świadczone w naszym kraju usługi są zgodne z rozporządzeniem 2015/2120? Można mieć co do tego wątpliwości. Po pierwsze z opisu stanu faktycznego w jednej z najnowszych spraw również wynika, że po wyczerpaniu się podstawowego pakietu zwalniały też usługi „zero rating”: „Obniżenie prędkości transferu przewidziane w przypadku wyczerpania ilości danych zawartej w taryfie podstawowej ma zastosowanie również do korzystania z usług przedsiębiorstw partnerskich”. Po drugie zaś TSUE zdaje się nie różnicować poszczególnych stanów faktycznych, tylko ogólnie ocenia opisane oferty jako niezgodne z przepisami gwarantującymi neutralność internetu.
Co mówią unijne przepisy