Jeśli w przetargu postawiono wymóg, by to wykonawca na podstawie dokumentacji projektowej opracował kosztorys, od którego następnie uzależnione jest wynagrodzenie, to zamawiający nie może za niego poprawić błędów w zakresie robót czy rodzaju materiałów – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Gmina Łańcut zorganizowała przetarg na budowę sali gimnastycznej przy szkole w Rogoźnie. Przewidziano w nim wynagrodzenie kosztorysowe, przy czym kosztorys mieli opracować sami wykonawcy według opisów pozycji w przedmiarach robót i dokumentacji projektowej. Najkorzystniejsza oferta w kilkudziesięciu pozycjach kosztorysu różniła się od dokumentacji. Na przykład – zamawiający wymagał usunięcia warstwy ziemi urodzajnej (humusu) o grubości 30 cm za pomocą spycharek, a wykonawca wpisał 15 cm. Sporo pozycji było niedokładnie opisanych. Zamawiający wymagał demontażu istniejących zwodów pionowych wraz z drzwiczkami rewizyjnymi na ścianie i przełożenie na sąsiednie ściany z uzupełnieniem elewacji. Wykonawca w tym miejscu wpisał jedynie demontaż istniejących zwodów pionowych wraz z rewizjami. Pojawiały się też rozbieżności dotyczące materiałów budowlanych.
Zamawiający uznał, że mimo wszystko ofertę można uratować. Ponieważ postępowanie jest prowadzone na podstawie obowiązującej do końca 2020 r. ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dlatego powołał się na art. 87 ust. 2, który pozwala poprawiać oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe oraz inne polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją, o ile nie powodują istotnych zmian. Na tej podstawie poprawił opisy poszczególnych pozycji, a w niektórych miejscach także kwoty.
KIO nie miała wątpliwości, że poprawienie tych błędów jest niedopuszczalne i oznaczało zmianę treści oferty. Za kluczowe uznała postanowienia specyfikacji. Skoro zgodnie z nią wykonawca miał opracować kosztorys ofertowy i wycenić oferty, to znaczy, że był on elementem treści oferty.
„Obowiązek złożenia kosztorysu ofertowego służył nie tylko ocenie oferty w zakresie zgodności cenowej, ale także w zakresie ilości i rodzaju zastosowanego materiału przyjętego przez wykonawcę do wyceny przedmiotu zamówienia. Ponadto, wymaganie przedmiotowego zestawienia na etapie złożenia oferty uznać należy za istotne z punktu widzenia prawidłowej realizacji przyszłej umowy, w szczególności jej rozliczenia, także w perspektywie zabezpieczenia się przed manipulacją co do sposobu wykonania zamówienia, cenami czy ilościami materiałów” – podkreślono w uzasadnieniu orzeczenia.
Zamawiający określił zakres prac i wymagane materiały. Wykonawca przedstawił inny zakres i inne materiały. W tej sytuacji oferta podlegała odrzuceniu. Organizator przetargu nie miał prawa uzupełnić brakujących opisów w poszczególnych pozycjach i wskazywać prawidłowych materiałów. Co więcej skala dokonanych zmian świadczy o tym, że mają istotny charakter.
„I o ile zgodzić się należy z zamawiającym, iż oceniając treść oferty danego wykonawcy, zamawiający zobowiązany jest uwzględnić ewentualne błędy czy omyłki, jakie mogą być zawarte w treści oferty, i dążyć do sanowania takich uchybień, to jednak granica działań zamawiającego została określona przez ustawodawcę w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. Wszelkie zmiany treści oferty wykonawcy nie mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. Działania zaś zamawiającego doprowadziły, zdaniem Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy, do istotniej zmiany treści oferty, w tym zmiany zakresu wycenianych prac, czy też materiałów służących do realizacji zamówienia” – podsumowała KIO.
Wyrok oparto na uchylonych już przepisach, ale w pełni można go odnieść również do obecnego stanu prawnego. W nowej ustawie p.z.p. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) chodzi o art. 223 ust. 2, który ma to samo brzmienie jak w starej.
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 maja 2021 r., sygn. akt KIO 865/21. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia