Nowelizacja wprowadza do ustawy o AML wiele regulacji prowadzących do reglamentacji działalności gospodarczej prowadzonej przez podmioty świadczące usługi na rzecz trustów i spółek, a także podmiotów świadczących usługi w zakresie walut wirtualnych.
Celem ustawodawcy jest przede wszystkim transponowanie do polskiego porządku przepisów wynikających z dyrektywy V. Dyrektywa ta zobowiązuje państwa członkowskie do nałożenia na podmioty świadczące usługi na rzecz trustów lub spółek obowiązku uzyskania zezwolenia lub rejestracji. Polski ustawodawca w celu wprowadzenia w życie wskazanych obowiązków ustanowił w art. 129a‒129l nowelizacji ustawy o AML nowe zasady, wedle których przedsiębiorcy będą mogli świadczyć usługi na rzecz trustów lub spółek. Co istotne – będą mogli to robić wyłącznie po uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru działalności na rzecz spółek lub trustów. Inaczej mówiąc: obszar ten został uznany za działalność regulowaną.
Jakie aktywności będą regulowane
Nowymi regulacjami objęte będą przedsiębiorstwa prowadzące działalność w zakresie:
1) tworzenia osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej (np. spółek osobowych),
2) pełnienia funkcji członka zarządu lub umożliwiania innej osobie pełnienia tej funkcji lub podobnej funkcji w osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej,
3) zapewniania siedziby, adresu prowadzenia działalności lub adresu korespondencyjnego oraz innych pokrewnych usług osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej,
4) działania lub umożliwiania innej osobie działania jako powiernik trustu, który powstał w drodze czynności prawnej,
5) działania lub umożliwiania innej osobie działania jako osoba wykonująca prawa z akcji lub udziałów na rzecz podmiotu innego niż spółka notowana na rynku regulowanym podlegającym wymogom dotyczącym ujawniania informacji zgodnie z prawem UE lub podlegającym równoważnym standardom międzynarodowym.
Wskazać można, że wpisu do rejestru będzie wymagała działalność obejmująca szeroko rozumiane wsparcie na rzecz przede wszystkim (choć nie wyłącznie) spółek prawa handlowego oraz trustów. Powyższy zakres nie znajduje jednak odzwierciedlenia w formalnych klasyfikacjach (np. PKD), co oznacza, że podmioty powinny materialnie oceniać zakres realnie świadczonych usług. W praktyce regulacje te powinny być przedmiotem zainteresowania podmiotów świadczących usługi tzw. wirtualnego biura, sprzedaż gotowych spółek czy z szeroko pojętego obszaru corporate services.
O ile pojęcie spółek prawa handlowego wydaje się jasne i zdefiniowane przez kodeks spółek handlowych, o tyle w przypadku konstrukcji trustu należy posłużyć się definicją wskazaną w art. 2 ust. 2 pkt 24 ustawy o AML. Przepis ten definiuje trust jako regulowany przepisami prawa obcego stosunek prawny wynikający ze zdarzenia prawnego, umowy lub porozumienia, w tym zespołu takich zdarzeń lub czynności prawnych, na podstawie którego dokonuje się przeniesienia własności lub posiadania wartości majątkowych na powiernika w celu sprawowania zarządu powierniczego oraz udostępniania tych wartości beneficjentom tego stosunku.
Adwokaci i radcowie bez obowiązku
Co interesujące, obowiązek wpisu do rejestru nie obejmuje przedstawicieli zawodów prawniczych, tj. radców prawnych, adwokatów i spółek przez nich tworzonych. Powyższy wyjątek wynika z faktu, że wskazane usługi mogą pokrywać się z zakresem usług realizowanych przed adwokatów i radców prawnych w ramach świadczenia pomocy prawnej. Jednak ‒ co również nie jest bez znaczenia ‒ adwokaci i radcowie prawni spełniają oba dalej opisane warunki dla prowadzenia wskazanej działalności, albowiem są oni standardowo zobowiązani do wykazania niekaralności już na etapie wpisu na listę zawodową oraz mają odpowiednią wiedzę w zakresie działalności na rzecz spółek (konieczność ukończenia magisterskich studiów prawniczych).
Warunki uzyskania wpisu
Działalność na rzecz spółek lub trustów może być wykonywana zarówno przez osoby fizyczne, jak i osoby prawne lub jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej. Stawiane są przed nimi dwa równoważne warunki:
1) niekaralność,
2) wiedza lub doświadczenie związane z działalnością na rzecz spółek lub trustów.
Warunek 1: Niekaralność. Wymóg niekaralności obejmuje katalog czynów, wśród których wskazuje się: umyślne przestępstwo przeciwko instytucjom publicznym (państwowym, jednostkom samorządu terytorialnego, wymiarowi sprawiedliwości), przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko obrotowi gospodarczemu i interesom majątkowym w obrocie cywilnoprawnym, przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi, finansowanie przestępstwa o charakterze terrorystycznym, przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej oraz umyślne przestępstwo skarbowe. Niekaralność dotyczy wszystkich podmiotów uprawnionych do prowadzenia działalności na rzecz spółek lub trustów, tj.:
- osób fizycznych,
- w przypadku osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej – wspólników prowadzących sprawy spółki lub uprawnionych do reprezentacji spółki, a także członków organów zarządzających,
- osób kierujących wykonywaniem czynności związanych z prowadzeniem działalności na rzecz spółek lub trustów,
- beneficjentów rzeczywistych podmiotów prowadzących regulowaną działalność.
Warto wskazać, że w przepisie stawiającym wymogi dotyczące niekaralności wobec osób prawnych lub jednostek organizacyjnych (art. 129b ust. 1 pkt 2 nowelizacji ustawy o AML) ustawodawca wskazał, iż osoby te nie mogą być skazane za „przestępstwa” wskazane redakcyjnie w punkcie wcześniej dla osób fizycznych „lub umyślne przestępstwo skarbowe”. Co istotne, przepis o osobach fizycznych sam w sobie uwzględnia już wymóg niekaralności w zakresie umyślnego przestępstwa skarbowego, wobec czego powtórzenie to – przyjmując założenie racjonalnego ustawodawcy – zapewne ma na celu uniknięcie potencjalnych wątpliwości, czy wskazanie na „przestępstwa” obejmuje również przestępstwo skarbowe.
Warto zwrócić uwagę, że wymóg niekaralności odnosi się również wobec osób umocowanych na bazie upoważnień lub pełnomocnictw do kierowania wykonywaniem czynności związanych z prowadzeniem spraw danego podmiotu w zakresie działalności na rzecz spółek lub trustów. Założenie to potwierdza uzasadnienie do projektu nowelizacji ustawy o AML.
Warunek 2: Posiadanie wiedzy lub doświadczenia związanego z działalnością na rzecz spółek lub trustów. Wymóg ten obejmuje te same podmioty, które wskazano powyżej. Ustawodawca przyjął jednak alternatywne warunki uznania go za spełniony:
1) ukończenie szkolenia lub kursu obejmującego prawne lub praktyczne zagadnienia związane z działalnością na rzecz spółek lub trustów lub
2) wykonywanie, przez okres co najmniej roku, czynności związanych z działalnością na rzecz spółek lub trustów ‒ potwierdzonych odpowiednimi dokumentami.
Użyty łącznik „lub” oznacza w tym przypadku alternatywę łączną, tzn. dla spełnienia warunku posiadania wiedzy lub doświadczenia wystarczy realizacja przynajmniej jednego z nich.
Kryterium szkolenia lub kursu pozostaje w żaden sposób niesprecyzowane, co rodzić może wątpliwości w praktyce. Katalog potencjalnych szkoleń lub kursów będzie otwarty i to na osobie wnioskującej spoczywa obowiązek wykazania, że określone szkolenie lub kurs wypełnia merytorycznie wskazany obszar. Tak sformułowane przepisy pozwalają sądzić, że intencją ustawodawcy było pozostawienie stosunkowo szerokiego katalogu uprawnień lub certyfikatów, które upoważniają do prowadzenia wskazanej działalności. To niedookreślenie (wynikające z przyjętego liberalnego podejścia) rodzić może wiele wątpliwości praktycznych na etapie rozpatrywania wniosków.
Z kolei spełnienie warunku posiadania doświadczenia zawodowego wymaga merytorycznego wykonywania wskazanych czynności, a nie jedynie pracy na rzecz podmiotu o określonym profilu (co wynika z ratio legis przepisu). Nie sposób bowiem uznać, iż np. prace techniczne będą wypełniały merytorycznie wymogi doświadczenia. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji za właściwą formę pracy uznawano np. zarządzanie działalnością, wykonywanie czynności na rzecz klientów, sporządzanie dokumentacji związanej z prowadzoną działalnością. Warto jednocześnie podkreślić, że brak jest dotychczas wskazówek, jak należy rozumieć „odpowiednie dokumenty”. Wydaje się, że ciężar wykazania właściwego doświadczenia będzie (jak w przypadku szkoleń i kursów) spoczywał na osobie wnioskującej, co oznacza, iż będzie ona zobowiązana do wykazania zarówno formalnego zatrudnienia, jak i charakteru realizowanej pracy (np. przez zaświadczenie pracodawcy potwierdzające zakres obowiązków).
Powyższe nowe wymogi stanowią transpozycję dyrektywy IV, która nakłada na państwa unijne obowiązek zapewnienia, że osoby zajmujące kierownicze stanowiska w podmiotach świadczących usługi na rzecz trustów lub spółek będą posiadać odpowiednie kompetencje i reputację. Przy czym jednak dyrektywa IV nie precyzuje wiążąco rozumienia tych kryteriów, lecz w treści preambuły (pkt 51) przedstawia zaledwie wskazówki interpretacyjne. Wedle jej brzmienia stawiane warunki powinny odzwierciedlać potrzebę ochrony tych podmiotów przed wykorzystaniem ich przez osoby zarządzające nimi lub ich beneficjentów rzeczywistych do celów przestępczych.
Jakie dane będą gromadzone
Rejestr działalności na rzecz spółek lub trustów będzie zawierać dane o wpisie (numer, data), dane przedsiębiorcy (dane osobowe, nazwa/firma, numer KRS, NIP), informacje o zawieszeniu lub zakończeniu działalności na rzecz spółek lub trustów, a także wskazanie świadczonych usług na rzecz spółek lub trustów. Organ z urzędu prostuje wpisy zawierające oczywiste błędy lub omyłki. Dane przechowywane są przez pięć lat, licząc od dnia, w którym dokonano wykreślenia podmiotu z rejestru.
Zadania i kompetencje ministra
Rejestr działalności na rzecz spółek lub trustów powinien prowadzić co do zasady minister właściwy ds. finansów publicznych (tj. obecnie minister finansów). Może on natomiast wyznaczyć w drodze rozporządzenia organ Krajowej Administracji Skarbowej do wykonywania zadań z tym związanych.
Do zadań ministra finansów należy nie tylko przetwarzanie udostępnionych danych (w zakresie których jest administratorem danych w rozumieniu przepisów o ochronie danych osobowych), tworzenie warunków do prowadzenia rejestru, rozpatrywanie wniosków o wpis, aktualizację czy wykreślenie, lecz także nakładanie kar pieniężnych na podmioty, które nie dopełniły obowiązku uzyskania wpisu. Kara pieniężna wynikająca z nieuzyskania wpisu może być wymierzona do wysokości 100 tys. zł. Jako ciekawostkę warto wskazać, że dyrektywa V stanowiąca w założeniu podstawę nowelizacji w żadnym stopniu nie wymaga od państw członkowskich tworzenia rygorów finansowych (ani żadnych innych) związanych z niedokonaniem właściwego wpisu do rejestru. W tym świetle ustanowienie kary za jednostkowe naruszenie na tak wysokim poziomie rodzić może wątpliwości co do proporcjonalności regulacji i intencji ustawodawcy (podobnie jak w przypadku m.in. przepisów o raportowaniu schematów podatkowych).
Procedura wpisu
Od strony technicznej wpis będzie dokonywany na podstawie elektronicznego wniosku zawierającego podstawowe dane przedsiębiorcy i opis świadczonych usług na rzecz spółek lub trustów. Organ jest upoważniony do udostępnienia wzoru formularza na stronie podmiotowej ministerstwa. Zgodnie z projektem rozporządzenia w tej sprawie formularz będzie dostępny za pośrednictwem strony internetowej, której adres internetowy zamieszczony ma być w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej urzędu obsługującego ministra finansów.
Do wniosku dołącza się oświadczenie o treści: „Oświadczam, że dane zawarte we wniosku są kompletne i zgodne z prawdą. Znane mi są warunki wykonywania działalności na rzecz spółek lub trustów, o której mowa w ustawie z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz.U. z 2020 r. poz. 971, 875, 1086 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 187 i 815). W szczególności oświadczam, że spełnione są warunki, o których mowa w art. 129b i art. 129c wymienionej ustawy. Jestem świadomy odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia”.
A zatem dla prawidłowości oświadczenia konieczne jest:
1) przedstawienie danych kompletnych i zgodnych z prawdą,
2) wiedza o warunkach wykonywania działalności na rzecz spółek lub trustów wedle ustawy o AML, a w szczególności o treści art. 129b i art. 129c ustawy o AML.
Wyszczególnione w oświadczeniu przepisy art. 129b i 129c ustawy o AML odnoszą się do opisywanych wcześniej wymogów dotyczących podmiotów uprawnionych do uzyskania wpisu w rejestrze. W kontekście powyższego warto wskazać, że zgodnie z art. 129z ustawy o AML w zakresie nieuregulowanym stosuje się przepisy ustawy z 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2021 r. poz. 162; dalej: prawo przedsiębiorców). Oznacza to między innymi stosowanie art. 10 i 11 prawa przedsiębiorców, tj. zasad domniemania uczciwości przedsiębiorcy, rozstrzygania wątpliwości faktycznych na korzyść przedsiębiorcy, przyjaznej interpretacji przepisów. Powyższe wydaje się prowadzić do wniosku, że nie powinno się odmawiać przyjęcia wniosków o wpis z uwagi na występujące w nich oczywiste błędy i omyłki. Pośrednio potwierdza to dokument Ocena Skutków Regulacji (OSR), który jednak z nieznanych przyczyn mówi o „możliwości odstąpienia od wydania decyzji o zakazie wykonywania przez przedsiębiorcę działalności”. Prawidłowo należałoby wskazać na brak możliwości wydania decyzji o odmowie dokonania wpisu w rejestrze. Interpretacja ta współgra z przedstawioną wcześniej możliwością prostowania przez organ oczywistych błędów lub omyłek z urzędu.
Do 8 lat więzienia za fałszywe oświadczenie
Wracając do wyżej opisanego oświadczenia: warto zauważyć, że na jego końcu występuje klauzula o odpowiedzialności karnej. Powoduje to, że w razie poświadczenia nieprawdy wobec osoby wnioskującej mogą zostać wyciągnięte konsekwencje opisane w art. 233 par. 1 ustawy z 6 czerwca 1997 r. ‒ Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1444; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1517), dla których skuteczności konieczne jest uprzedzenie o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznanie dokonane w oparciu o wymóg ustawowy. W związku z powyższym uznać można, iż złożenie fałszywego oświadczenia zagrożone będzie sankcją od sześciu miesięcy do nawet ośmiu lat pozbawienia wolności.
Niezbędny podpis i opłaty
Wniosek jest podpisywany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym (zaawansowany podpis elektroniczny) składającego wniosek.
Wniosek podlega opłacie 616 zł (na podstawie ust. 36 pkt 10 w części I załącznika do ustawy o opłacie skarbowej), natomiast uzyskanie zaświadczenia o dokonanym wpisie kosztować będzie 17 zł (art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o opłacie skarbowej w zw. z ust. 21 w części II załącznika do ww. ustawy). Jak wynika z udostępnionego już projektu rozporządzenia, po złożeniu wniosku podmiot otrzyma standardowo urzędowe poświadczenie odbioru.
Decyzja organu
W przypadku prawidłowego złożenia wniosku wpis dokonywany jest w terminie 14 dni od dnia jego wpływu wraz z oświadczeniem.
Organ odmawia w drodze decyzji dokonania wpisu do rejestru, jeśli wniosek jest niekompletny i nie został uzupełniony w wyznaczonym terminie lub dane zawarte we wniosku są niezgodne ze stanem faktycznym. Warto dodać, że wskazane zasady odmowy (np. błąd w stanie faktycznym) w opinii ustawodawcy (wynikającej z materiałów legislacyjnych) uważać należy za lex specialis wobec generalnych zasad odmowy wpisu w rejestrze działalności regulowanej określonych w art. 43 prawa przedsiębiorców. Wydaje się, że wykładnia ta jest prawidłowa, gdyż art. 43 ust. 3 prawa przedsiębiorców dopuszcza dokonanie odmowy przez organ w przypadkach opisanych w przepisach szczególnych.
Zmiany też trzeba zgłosić
Co ważne, złożenie wniosku o wpis nie jest jedynym wymogiem dotyczącym raportowania. Innym jest obowiązek aktualizacji danych. W przypadku zmiany danych wpisanych do rejestru złożyć należy wniosek o zmianę wpisu w rejestrze. Trzeba to zrobić w terminie 14 dni od zajścia zdarzenia, które było przyczyną zmiany. Warto jednakże zaznaczyć, że w ramach ustanowionych przepisów brak jest sankcji za niedopełnienie tego obowiązku.
Co więcej, informacje zawarte w rejestrze będą również uzyskiwane przez organ bezpośrednio z innych zbiorów danych, takich jak Centralna Ewidencja i Informacja o Działalności Gospodarczej czy KRS, na co wskazują zarówno inne regulacje ustawowe pozwalające na takie działanie, jak i uzasadnienie projektu nowelizacji.
Wykreślenie
Organ wykreśla w drodze decyzji podmioty:
1) na wniosek podmiotu;
2) po uzyskaniu informacji o wykreśleniu podmiotu z CEIDG albo KRS;
3) w przypadku stwierdzenia:
a) niespełniania przez podmiot warunków wymaganych prawem do wykonywania działalności na rzecz spółek lub trustów,
b) że podmiot złożył oświadczenie składane wraz z wnioskiem niezgodne ze stanem faktycznym.
Terminy wejścia
Przedsiębiorcy, którzy w dniu wejścia w życie nowelizacji wykonują działalność na rzecz spółek lub trustów (z wyjątkiem adwokatów i radców prawnych), są zobowiązani dostosować swoją działalność do nowych wymogów w terminie sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie art. 1 pkt 57 nowelizacji ustawy o AML. Przepis ten z kolei wchodzi w życie w terminie sześciu miesięcy od dnia ogłoszenia nowelizacji. Z uwagi na fakt, że do ogłoszenia w Dzienniku Ustaw doszło 30 kwietnia 2021 r., to art. 1 pkt 57 nowelizacji ustawy o AML wejdzie w życie 31 października 2021 r., a więc przedsiębiorcy będą mieli czas na dokonanie wpisu do 30 kwietnia 2022 r., czyli rok od ogłoszenia nowelizacji.
Uwaga! W przypadku podmiotów utworzonych po wejściu w życie przepisów dotyczących rejestracji działalności na rzecz spółek oraz trustów będzie inaczej. Powinny one stosować się do nowych przepisów już od 31 października 2021 r.
Ramka 4
Rok na aktualizację informacji o obywatelstwie
Warto zwrócić uwagę na zmianę dotyczącą ujawniania obywatelstwa reprezentanta podmiotu. Zgodnie z nową zasadą ujawnieniu w CRBR podlegać ma każde posiadane obywatelstwo osoby podlegającej zgłoszeniu. Do tej pory ustawa wskazywała jedynie bardzo lakonicznie, że w CRBR ujawnieniu podlega obywatelstwo. Nie doprecyzowano, jak postąpić w przypadku gdy beneficjent posiada więcej niż jedno. W tej sytuacji wytyczne Ministerstwa Finansów określały do tej pory, że w przypadku posiadania przez osobę, której dane podlegają ujawnieniu, więcej niż jednego obywatelstwa zgłoszeniu podlega jedno z nich, przy czym jeżeli osoba ta posiada obywatelstwo polskie, to ujawnieniu podlega obywatelstwo polskie.
W praktyce oznacza to, że po zmianach wszystkie podmioty zobowiązane powinny zweryfikować kompletność zgłoszonych danych w tym zakresie i w razie potrzeby odpowiednio uzupełnić informacje. Przy czym ustawodawca przewidział na dokonanie ww. aktualizacji 12-miesięczny termin od dnia ogłoszenia nowelizacji.
Oprac. JP
Zespół ds. CIT w KPMG
Wojciech Majkowski, doradca podatkowy i radca prawny, dyrektor
Karolina Jaskulska, starszy konsultant
Dominika Muca, konsultant
Aleksander Makieła, konsultant
Paweł Szala, konsultant
Maciej Sawczuk, konsultant