Informacje wykonawców muszą być weryfikowalne już na etapie przetargu – uznał sąd w precedensowym wyroku, który może położyć kres przyznawaniu punktów za same deklaracje.

Od 2016 r. cena nie może stanowić więcej niż 60 proc. wagi wszystkich kryteriów oceny ofert. Wymóg ten miał sprawić, że administracja publiczna przestanie kupować to, co najtańsze i zacznie się w swych wyborach kierować również jakością. Patrząc na dane statystyczne, można uznać, że cel ten został osiągnięty. O ile w 2014 r. w aż 84 proc. wszystkich przetargów cena była jedynym kryterium, o tyle w minionym roku odsetek ten wyniósł już tylko 14 proc.
Eksperci od lat powtarzają jednak, że rzeczywistość nie jest tak różowa, jak wynikałoby to ze wskazanych danych. W wielu przetargach pojawiają się bowiem kryteria pozorne, a koniec końców i tak o wyborze decyduje cena. Od lat najczęściej stosowanymi kryteriami pozacenowymi pozostaje termin realizacji zamówienia oraz okres gwarancji. Problem w tym, że większość wykonawców deklaruje najkrótszy z możliwych termin realizacji i najdłuższy okres gwarancji. Koniec końców znów więc o wszystkim przesądza cena.
W przetargach na systemy informatyczne takim często stosowanym kryterium pozacenowym jest poziom SLA (Service Level Agreement), czyli gwarantowana dostępność usług. W uproszczeniu – chodzi o to, jaki procent czasu system ma działać bezawaryjnie, czyli jak szybko będą usuwane usterki. Dotychczas kryterium to było uznawane za w pełni dopuszczalne. Zmienić to może jednak niedawny wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie.
„Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców” – napisano w jego uzasadnieniu. Choć orzeczenie dotyczy wspomnianego poziomu dostępności SLA w przetargach informatycznych, to sąd odniósł się do kryteriów ogólnie. Z wyroku wynika wprost, że nie można poprzestać na deklaracjach składanych przez firmy na etapie przetargu i dokonywać ich weryfikacji dopiero podczas realizacji. Kryteria powinny zostać tak skonstuowane, aby w czasie oceny ofert można było sprawdzić informacje wskazywane przez wykonawców. Stawiałoby to pod dużym znakiem zapytania choćby możliwość przyznawania dodatkowych punktów za termin realizacji zamówienia.
Na etapie przetargu
Wyrok dotyczy przetargu Zakładu Ubezpieczeń Społecznych na rozwój i utrzymanie portalu klienta oraz szyny usług w ramach platformy usług elektronicznych ZUS. Obok ceny (60 proc.) zastosowano w nim dwa kryteria: doświadczenie personelu (10 proc.) oraz poziom dostępności usług – SLA (30 proc.). To ostatnie kryterium zostało zakwestionowane przez jedną z firm zainteresowanych zamówieniem – Asseco Poland. Zamawiający wymagał dostępności na poziomie 98 proc. Za dodatkowy procent, zadeklarowany dla każdego z elementu systemu, można było otrzymać łącznie 30 dodatowych punktów.
– Kryterium tego nie da się jednak zweryfikować na etapie oceny ofert – punkty byłyby przyznawane wyłącznie na podstawie oświadczeń wykonawców zawartych w ofertach, oświadczeń, których zamawiający nawet nie zamierza weryfikować. Kryterium takie rynek nazywa pozornym – wyjaśnia Monika Wandzel, radca prawny, która reprezentuje Asseco. W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywała, że zgodnie z dotychczasową praktyką wszycy wykonawcy deklarują maksymalny poziom SLA, co skutkuje tym, że decydujące znaczenie odgrywa cena.
KIO nie podzieliła tych zastrzeżeń. SLA uznała za klasyczne wręcz kryterium kontraktowe, w którym zadeklarowany poziom będzie weryfikowany na etapie realizacji zamówienia. Jeśli nie zostanie dotrzymany, to na wykonawcę zostaną nałożone kary umowne. Ich deklaracje nie mogą więc pozostać gołosłowne (sygn. akt KIO 937/20).
Sąd Okręgowy w Warszawie, który rozpoznawał skargę na to orzeczenie, uznał ten sposób myślenia za błędny. Podkreślił, że zgodnie z art. 92 ust. 2d ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; przetarg toczy się na podstawie starych przepisów) informacje podawane przez wykonawców powinny być weryfikowane już na etapie postępowania, a nie dopiero realizacji umowy.
„W tej sprawie – jak w soczewce – jaskrawie uwypuklone zostanie błędne rozumowanie ZUS oraz KIO. Zapisy specyfikacji odnośnie spornego kryterium oceny ofert nie spełniały kryterium możliwości sprawdzenia informacji przedstawionych przez wykonawców na etapie wyboru oferty. Paradoksalnie przyznał to zarówno zamawiający, jak i KIO, wskazując na taką możliwość dopiero na etapie wykonywania umowy” – napisał w uzasadnieniu wyroku sąd, podkreślając, że kary umowne na etapie wykonania umowy nie mają żadnego znaczenia prawnego i nie mogą zastępować czynności, jakie zamawiający zobowiązany jest podjąć podczas samego przetargu.
Szansa na zmiany
Monika Wandzel podkreśla, że opisywany wyrok stanowi przełamanie dotychczasowej linii orzeczniczej KIO, która akceptowała krytrium SLA. Oczywiście nie oznacza to, że zacznie ona teraz z automatu uwzględniać przedstawioną przez sąd argumentację. Powinna jednak ją brać pod uwagę, tym bardziej, że od początku roku rozpoznawaniem skarg zajmuje się wyłącznie Sąd Okręgowy w Warszawie, a to zwiększa szanse na ujednolicenie orzecznictwa w sprawach skarg na wyroki KIO.
– Konsekwencje wyroku dla rynku IT są o tyle istotne, że powinny zaniknąć kryteria pozorne, a cel ustawodawcy, jakim miał być wybór ofert, które mają najlepszy stosunek ceny do jakości, wreszcie zostanie osiągnięty. Taki skutek należy ocenić jako bardzo korzystny dla tego rynku – w interesie polskich firm informatycznych jest konkurowanie jakością usług, kompetencjami, a nie ceną. Skutkiem powinno być też otrzymywanie przez zamawiających lepszej jakości usług – komentuje Monika Wandzel.
Podkreśla jednocześnie, że problem pozornych kryteriów nie dotyczy wszystkich przetargów na systemy SI. Część zamawiających tak je dobiera, by można było przeprowadzić weryfikację na etapie oceny ofert, np. poprzez próbki, prezentacje, koncepcje realizacji czy wreszcie testy kompetencji. Taki właśnie test kompetencji technicznych nakazał zastosować sąd w opisywanym wyroku.

orzecznictwo

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 grudnia 2020 r., sygn. akt XXIII Ga 1350/20.