Rezygnacja jednej z firm nie pozbawia jej partnera możliwości złożenia oferty. Muszą jednak zostać spełnione pewne warunki
Niektóre przetargi potrafią ciągnąć się miesiącami. W tym czasie może się zmienić sytuacja firm, które biorą w nich udział. Zwłaszcza podczas pandemii, gdy jedne upadają, a kondycja innych zmienia się na tyle, że nie są zainteresowane realizacją zamówienia publicznego. Tak właśnie stało się w postępowaniu o świadczenie usług finansowych, prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź. Toczy się ono w trybie dialogu konkurencyjnego, co ma pozwolić na wypracowanie rozwiązań dostosowanych do potrzeb zamawiającego. Jest to tryb dwuetapowy: w odpowiedzi na ogłoszenie opublikowane w marcu 2020 r. wykonawcy mogli zgłaszać się do udziału w postępowaniu, zamawiający sprawdzał, czy spełniają warunki, prowadził dialog z zaproszonymi firmami, a następnie składały one swe oferty.
W dialogu wzięło udział również konsorcjum złożone z dwóch banków: PKO Bank Polski oraz DNB Bank Polska. Problem w tym, że drugi z konsorcjantów nie otrzymał zgody korporacyjnej na złożenie oferty. Z tego też względu PKO BP złożył ją sam. Została ona jednak odrzucona. Zamawiający uznał bowiem, że złożył ją inny podmiot niż ten, który zaproszono. Zaproszenie wysłano bowiem do konsorcjum dwóch firm, tymczasem ofertę złożyła samodzielnie tylko jedna z nich.
Warunki spełniono
W odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej bank PKO BP przekonywał, że choć ostatecznie złożył ofertę samodzielnie, a nie w ramach konsorcjum, to powinna zostać ona uwzględniona. Od początku bowiem sam, bez pomocy partnera, spełniał warunki stawiane przez zamawiającego: posiada zezwolenie na prowadzenie działalności bankowej, a jego wskaźnik kapitałowy jest dużo wyższy od wymaganego zarówno wobec pojedynczych wykonawców, jak i konsorcjów. PKO BP nie miał też żadnego wpływu na decyzję podjętą przez DNB Bank Polska o rezygnacji z ubiegania się o zamówienie.
KIO podzieliła tę argumentację, choć zastrzegła, że zmiany w składzie konsorcjum mają charakter wyjątkowy i mogą być dokonywane tylko przy spełnieniu określonych warunków.
„Możliwość dalszego udziału w postępowaniu odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenia sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu” – wyjaśniła KIO. „Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Na skutek bowiem nieuzyskania przez DNB wewnętrznych zgód korporacyjnych wykonawca ten nie mógł brać dalszego udziału w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy drugi członek konsorcjum – odwołujący samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu, w opinii Izby mógł samodzielnie złożyć ofertę” – napisano w uzasadnieniu wyroku. Podkreślono w nim także, że żaden z przepisów nie zabrania wprost zmiany składu konsorcjum. Niedopuszczalne byłoby zastąpienie jednej firmy inną, która nie była weryfikowana na pierwszym etapie postępowania. Jeśli jednak wykonawca samodzielnie spełnia warunki, a jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, to może dalej ubiegać się o zamówienie.
Kiedy zatem wystąpienie jednego z konsorcjantów dyskwalifikowałoby ofertę?
– Do zakłócenia konkurencji mogłoby dojść, gdyby w postępowaniu prekwalifikacyjnym następowała ocena spełniania warunków i konsorcjanci łącznie otrzymaliby więcej punktów niż jeden z nich osobno. Wówczas bowiem mogłoby się okazać, że ten pozostały nie otrzymałby zaproszenia do złożenia oferty – tłumaczy Jan Roliński, partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.
Nie tylko upadłość
Skład orzekający odwołał się w orzeczeniu do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-396/14. Uznano w nim, że choć zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie postępowania, to nie jest to zasada bezwględna. Nie mamy do czynienia z jej naruszeniem, jeśli grupa przedsiębiorców wspólnie ubiegających się o zamówienie rozpada się, gdy jeden z nich bankrutuje.
Zamawiający nie podważał tego orzeczenia, ale przekonywał, że można się na nie powoływać tylko wtedy, gdy mamy do czynienia z upadłością jednego z konsorcjantów. KIO nie podzieliła tego przekonania i uznała, że brak wewnętrznej zgody korporacyjnej na zaciągnięcie zobowiązań również może uzasadniać rozpad konsorcjum.
– W mojej ocenie powód, dla którego jeden z członków konsorcjum rezygnuje z ubiegania się o zamówienie, nie ma żadnego znaczenia. To jest po prostu jego decyzja biznesowa, na którą przecież drugi z konsorcjantów nie ma żadnego wpływu. Liczy się wyłącznie to, czy pozostająca w postępowaniu firma spełnia warunki i czy jej udział nie zakłóci konkurencji, a w rezultacie nie naruszy zasady równego traktowania wykonawców – uważa Jan Roliński.
Co piąte odwołanie jest uwzględniane
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3357/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia