Jeśli dotychczasowe stanowisko pracy zostało zlikwidowane, trzeba zapewnić jej nowe, co wymaga jednak zmiany zezwolenia na pracę. Dopóki nowa decyzja nie zostanie wydana, kobieta nie może pracować, mimo to, co do zasady, będzie jej przysługiwało wynagrodzenie

Choć kwestia ta budzi wiele wątpliwości, w uproszczeniu taki wniosek płynie z analizy przepisów kodeksu pracy i przepisów o zatrudnianiu cudzoziemców. Z jednej strony cudzoziemka podlega ogólnym regułom, zgodnie z którymi po urlopie macierzyńskim ma prawo do powrotu na wcześniej zajmowane stanowisko, a gdy to nie jest możliwe – pracodawca musi zapewnić jej stanowisko na takich samych warunkach pracy i płacy. Z drugiej zaś strony – zmiana stanowiska powoduje, że cudzoziemka nie może pracować na podstawie posiadanego zezwolenia. Wyjątki dotyczą wyłącznie węższej, uprzywilejowanej grupy cudzoziemców, którzy są zwolnieni z warunku posiadania zezwolenia na pracę (np. posiadacze Karty Polaka lub absolwenci szkół policealnych w Polsce). Efekt? Trzeba wystąpić o nową decyzję, czekać i… płacić. Płacić za pracę, która nie jest i, ze względu na zarzut nielegalnego zatrudnienia, nie może być wykonywana.
Prawdopodobnie jeszcze w tym roku, w zależności od tempa prac legislacyjnych, czekają nas zmiany zarówno kodeksu pracy, jak i przepisów imigracyjnych (nowa ustawa o zatrudnieniu cudzoziemców, która zastąpi obecną u.p.z.). Pozostaje mieć nadzieję, że przy okazji pracy nad nowymi zasadami wykonywania pracy w Polsce ustawodawca zadba, by w większym stopniu uwzględnić możliwości zmian warunków zatrudnienia cudzoziemców, które wynikają z korzystania z uprawnień przewidzianych w k.p. Zanim to jednak nastąpi, pracodawcy powinni mieć się na baczności i decyzje reorganizacyjne podejmować z dużym wyprzedzeniem i kompleksowo.

Nowe warunki

Prawo imigracyjne przewiduje kilka sposobów legalizacji zatrudnienia cudzoziemców w Polsce. W zależności od konkretnego przypadku cudzoziemiec będzie uprawniony do podjęcia pracy na podstawie zezwolenia na pracę, jednego z zezwoleń na pobyt (np. tzw. zezwolenia jednolite, takie jak zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, czy zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji) czy też na podstawie oświadczenia pracodawcy o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Jeszcze inne rozwiązanie wprowadzono na gruncie specustawy ukraińskiej (tj. ustawy z 22 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terenie tego państwa; Dz.U. poz. 583; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1692), zgodnie z którą możliwe jest legalne powierzenie pracy obywatelowi Ukrainy na podstawie powiadomienia złożonego do właściwego urzędu pracy dokonanego już po rozpoczęciu zatrudnienia.
Niezależnie od tego, na jakiej podstawie cudzoziemiec podejmuje zatrudnienie, dokument taki zazwyczaj ściśle określa stanowisko, wysokość wynagrodzenia, rodzaj pracy, do której pozostaje on uprawniony. Dotyczy to również zezwoleń na pobyt czasowy i pracę wydawanych dla cudzoziemców, którzy nie posiadają zwolnienia z zezwolenia na pracę. Przy czym każdy z wyżej wskazanych sposobów legalizacji zatrudnienia cudzoziemców różni się pod względem koniecznych do podjęcia działań w przypadku zmiany warunków pracy.
Zmiana warunków pracy, które zostały określone w zezwoleniu na pracę (o ile nie występują wskazane w ustawie wyjątki), wymaga bowiem każdorazowo uzyskania przez pracodawcę dla pracownika nowego zezwolenia na pracę przed wprowadzeniem takiej zmiany. Ponadto zgodnie z art. 88i ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1561; dalej: u.p.z.) pracodawca w terminie siedmiu dni powinien powiadomić wojewodę, który wydał zezwolenie na pracę, o zakończeniu pracy na warunkach wskazanych w zezwoleniu na pracę.
Jeżeli natomiast cudzoziemiec podejmuje pracę na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi lub powiadomienia urzędu pracy na podstawie specustawy ukraińskiej, niezbędna będzie rejestracja nowego oświadczenia (przesłanie nowego powiadomienia), w którym wskazane zostaną zmienione warunki wykonywania pracy.
Nieco inaczej kształtuje się sytuacja w przypadku zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, gdzie zmiana w zakresie warunków zatrudnienia wymaga złożenia (już przez pracownika, a nie przez pracodawcę) wniosku o zmianę posiadanego zezwolenia. Analogicznie wniosek o zmianę mogą złożyć również posiadacze zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji (tzw. Niebieska Karta UE) – jednak w ich przypadku możliwe jest również rozpoczęcie pracy na nowych warunkach bez zmiany zezwolenia, o ile wcześniej cudzoziemiec posiadał Niebieską Kartę UE co najmniej dwa lata.
W przypadku zmiany warunków wykonywanej pracy przed uzyskaniem zmiany zezwolenia pobytowego cudzoziemiec powinien poinformować wojewodę, który wydał mu zezwolenie na pobyt, w terminie 15 dni roboczych, tak jak ma to miejsce w przypadku utraty (zakończenia) pracy. Jest to o tyle istotne, że poinformowanie wojewody w ustawowym terminie warunkuje możliwość zmiany zezwolenia.
Należy też podkreślić, że samo poinformowanie wojewody o zmianie warunków zatrudnienia lub złożenie wniosku o zmianę zezwolenia nie pozwala jeszcze na dalsze legalne wykonywanie pracy na nowych warunkach. W okresie oczekiwania na zmianę zezwolenia jednolitego pracodawca powinien zapewnić pracownikowi takie same warunki pracy i płacy oraz stanowisko, jakie zostały określone w dotychczasowym zezwoleniu. Alternatywnie, powinien ze swojej strony uzyskać np. zezwolenie na pracę, które umożliwi pracę na innym stanowisku niż wskazane w zezwoleniu pobytowym cudzoziemca. W przeciwnym wypadku będziemy mieli do czynienia de iure z nielegalnym zatrudnieniem.
Wprawdzie nowelizacja przepisów imigracyjnych, która weszła w życie 29 stycznia 2022 r., zwalnia częściowo z konieczności uzyskania nowego zezwolenia na pracę (jak również zmiany lub wydania nowego zezwolenia na pobyt czasowy i pracę), dotyczy to jednak jedynie przypadku, gdy zmiana dotyczy nazwy stanowiska, na jakim cudzoziemiec wykonuje pracę, a jednocześnie zachowany został zakres jego obowiązków. W omawianym kazusie ten wyjątek nie będzie miał zastosowania, bo zmiana warunków pracy wykracza poza samą zmianę nazwy stanowiska. Cudzoziemce zaproponowano inne (choć równorzędne) stanowisko, a zatem zmieniłby się również zakres jej obowiązków, a nie tylko nazwa stanowiska.

Szczególna ochrona pracownika

Zatrudnieni na podstawie powyższych dokumentów cudzoziemcy będą mieli także prawo do urlopu macierzyńskiego, będą im przysługiwały również inne, ale związane z tym urlopem uprawnienia. Artykuł 1832 kodeksu pracy gwarantuje cudzoziemcom nie tylko dalsze zatrudnienie, lecz również zachowanie takich samych warunków pracy jak przed urlopem. W razie braku możliwości dopuszczenia do pracy na dotychczasowym stanowisku pracodawca ma obowiązek zatrudnienia obcokrajowca na stanowisku równorzędnym z zajmowanym przed rozpoczęciem urlopu, ewentualnie na innym, ale odpowiadającym posiadanym przez niego kwalifikacjom zawodowym. Artykuł 1832 gwarantuje też pracownicy wynagrodzenie, jakie otrzymywałaby, gdyby w ogóle z urlopu nie korzystała. Niestety, mimo istnienia przepisu szczególnego w zakresie dopuszczalności i trybu zmiany warunków zatrudnienia pracownika po powrocie z urlopu macierzyńskiego przepisy dotyczące legalizacji pobytu i pracy cudzoziemców nie są w tej materii spójne z przepisami kodeksu pracy.
W przypadku zezwolenia na pracę oraz oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi prawie wszystkie zmiany dotyczące warunków pracy i płacy oznaczają dla pracodawcy obowiązek uzyskania dla cudzoziemca nowego zezwolenia na pracę albo zarejestrowania nowego oświadczenia. Ewentualnie, w sytuacji gdy cudzoziemiec pracuje na podstawie zezwolenia jednolitego (na pobyt i pracę), dopuszczalna jest zmiana zezwolenia.

przykład

Reorganizacja w firmie
Pani Olena posiada ważne zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Jest zatrudniona u polskiego pracodawcy, lecz w ostatnim czasie przebywała na urlopie macierzyńskim. Po powrocie z tego urlopu pracodawca oświadczył, że ze względu na zmiany organizacyjne w zakładzie pracy nie może przyjąć jej na wcześniej zajmowane stanowisko pracy, bo zostało ono zlikwidowane. Wobec tego zaproponował jej inne, równorzędne do uprzednio zajmowanego oraz z takim samym wynagrodzeniem jak wcześniejsze. W związku z tą zmianą pracodawca złożył wniosek o nowe zezwolenie na pracę. Zrobił to jednak za późno. Czekając na dokument, musi zapewnić pani Olenie takie same warunki pracy i płacy oraz stanowisko, jakie zostały określone w dotychczasowym zezwoleniu. A jeśli nie jest to możliwe, może być zobowiązany do wypłaty cudzoziemce wynagrodzenia, mimo że ta nie pracuje. Do takiego wniosku prowadzi szczegółowa analiza przepisów w tym zakresie. ©℗
Istotne jest jednak to, że niedopełnienie powyższych formalności (tj. uzyskania nowego dokumentu legalizującego pracę lub zmiany już istniejącego) w świetle prawa oznacza nielegalne zatrudnienie cudzoziemca. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 2 ust. 22a u.p.z. nielegalne jest powierzenie cudzoziemcowi pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w odpowiednim zezwoleniu na pracę bądź zezwoleniu na pobyt czasowy i pracę, chyba że przepisy prawa dopuszczają ich zmianę. Dotyczy to również cudzoziemców wykonujących pracę na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, ale na innych warunkach niż wskazane w tym dokumencie.
Co więcej, w okresie między zarejestrowaniem nowego oświadczenia a uzyskaniem nowego zezwolenia na pracę lub zmiany zezwolenia na pobyt czasowy i pracę pracodawca jest obowiązany do zapewnienia cudzoziemcowi warunków pracy oraz stanowiska, które zostały określone w dotychczasowym oświadczeniu lub zezwoleniu. Inaczej mówiąc – cudzoziemiec może rozpocząć wykonywanie pracy na nowych warunkach, dopiero gdy dysponuje nowym dokumentem legalizującym zmienione warunki pracy. W konsekwencji dopiero uzyskanie nowych dokumentów legalizujących pracę cudzoziemca pozwoliłoby na zmianę stanowiska pracy po powrocie z urlopu macierzyńskiego. Wiąże się to z koniecznością ponownego przejścia skomplikowanej procedury administracyjnej.

Pensja bez pracy

Jeżeli pracodawca nie uzyska nowego dokumentu legalizującego zatrudnienie z odpowiednim wyprzedzeniem, może to doprowadzić do braku możliwości kontynuacji wykonywania pracy przez cudzoziemkę w związku z wcześniejszą likwidacją jej stanowiska, tak jak w opisywanym przykładzie. Pracodawca jest z jednej strony zagrożony ryzykiem naruszenia przepisów dotyczących zatrudnienia cudzoziemców, a z drugiej – przepisów kodeksu pracy. Brak możliwości wykonywania pracy przez cudzoziemkę z powodu likwidacji jej stanowiska oraz braku zezwolenia obejmującego nowe warunki pracy może też prowadzić do uznania, że należy jej się wynagrodzenie, mimo że nie wykonuje pracy. Na domiar złego same przepisy prawa pracy są nieprecyzyjne w tym zakresie.
Przyczyną niejednoznaczności sytuacji pracodawcy w zakresie obowiązku wypłaty wynagrodzenia są regulacje dotyczące tzw. przestoju określonego w prawie pracy. I tak w przypadku powstania przestoju pracownik powinien otrzymać wynagrodzenie za czas niewykonywania pracy, jeżeli był gotów do jej wykonywania, a doznał przeszkód z przyczyn dotyczących pracodawcy. Ze względu na lakoniczność regulacji kwalifikacji danego przypadku jako przestoju dokonywało orzecznictwo sądów lub piśmiennictwo prawnicze, które np. różnie interpretowało, czy określona przyczyna niewykonywana pracy była przyczyną dotyczącą pracodawcy. W przypadku gdy dany przypadek nie zostałby uznany za przestój, cudzoziemce i tak może przysługiwać roszczenie odszkodowawcze wobec pracodawcy w związku z brakiem możliwości wykonywania pracy. Tak więc pracodawca, likwidując stanowisko cudzoziemki przebywającej na urlopie macierzyńskim, powinien zadbać o uzyskanie dokumentów imigracyjnych umożliwiających jej pracę na innym stanowisku po powrocie z urlopu. Poprzez uzyskanie np. odpowiedniego zezwolenia na pracę pracodawca umożliwiłby cudzoziemce wykonywanie pracy na planowanym, równorzędnym stanowisku. Należy też zauważyć, że to pracodawca jest podmiotem, który występuje o np. rejestrację oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi lub o zezwolenie na pracę. Natomiast brak staranności pracodawcy w zapewnieniu cudzoziemce dokumentu obejmującego jej nowe stanowisko pracy pozbawia ją czasowo możliwości wykonywania pracy i związanego z nią wynagrodzenia.