Administracja publiczna nie może w trybie bezprzetargowym udzielić zamówienia na dalszą obsługę systemu informatycznego, jeśli, zawierając wcześniej umowę z tą samą firmą, sama nie zadbała o licencję na korzystanie z praw autorskich – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Problem znany także w Polsce – zamawiający w przetargu (albo i bez) wybiera firmę, która stworzy dla niego system informatyczny, ale nie zawiera w umowie klauzul umożliwiających mu korzystanie z praw autorskich do kodu. Żadna inna firma poza pierwotnym wykonawcą nie może już później obsługiwać czy rozbudowywać tego systemu. W tej sytuacji zamawiający udziela więc kolejnych zamówień, nawet po wielu latach, dotychczasowemu wykonawcy już bez otwartego przetargu, bo z powodu praw wyłącznych jego przeprowadzenie nie ma sensu.

Urząd ochrony konkurencji dopatrzył się naruszenia

Tak też wydarzyło się w Czechach. W 1992 r., a więc jeszcze przed przystąpieniem tego kraju do UE, tamtejsza administracja publiczna zawarła z IBM umowę na stworzenie informatycznego systemu podatkowego. Wiele lat później, w 2016 r., w trybie negocjacji bez ogłoszenia, udzieliła zamówienia na obsługę systemu tej samej firmie. Rezygnację z trybu konkurencyjnego tłumaczyła ochroną wyłącznych praw autorskich należących do IBM. Czeski urząd ochrony konkurencji dopatrzył się naruszenia prawa. Spór trafił do sądu, a ten w II instancji skierował pytania prejudycjalne do TSUE.

Czeska dyrekcja generalna ds. finansów (DGF) twierdzi, że w czasie zawierania pierwotnej umowy jej postanowienia dotyczące praw autorskich były zgodne z obowiązującym prawem (Czech nie wiązały jeszcze dyrektywy zamówieniowe). Podkreśla też, że później podejmowała próby uwolnienia się od zależności od IBM, ale spółka ta nie zgodziła się na przeniesienie autorskich praw majątkowych do kodu źródłowego. Gdyby zaś DGF nie zdecydowała się na zawarcie nowej umowy w procedurze negocjacji bez ogłoszenia, system informatyczny stałby się bezużyteczny, a administracja podatkowa nie mogła realizować swoich obowiązków.

Błąd zamawiającego już na początku

Kluczowy dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest art. 31 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych. Jego pkt 1 lit. b pozwala na zastosowanie procedury negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli „z przyczyn technicznych bądź artystycznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy”. Przepis ten wprost nie mówi nic o tym, czy liczy się także zachowanie zamawiającego przy zawieraniu wcześniejszej umowy. Zdaniem TSUE zachowanie to ma jednak olbrzymie znaczenie.

„Instytucja zamawiająca jest zobowiązana do uczynienia wszystkiego, czego można od niej racjonalnie oczekiwać, aby uniknąć stosowania art. 31 pkt 1 lit. b) dyrektywy 2004/18 i to w celu skorzystania z procedury bardziej otwartej na konkurencję. Tymczasem niezgodne z tym wymogiem byłoby umożliwienie takiej instytucji zamawiającej zastosowania tego przepisu w sytuacji, gdy można jej przypisać spowodowanie lub utrzymywanie się stanu wyłączności” – podkreślił TSUE w uzasadnieniu wyroku. Jego zdaniem zamawiający musi wykazać, że nie można mu przypisać przyczynienia się do tego, że zaistniały przesłanki związane z ochroną praw wyłącznych.

Zdaniem składu orzekającego ważne jest także dalsze zachowanie administracji publicznej udzielającej zamówienia, w tym to, czy dysponowała ona „rzeczywistymi i racjonalnymi z ekonomicznego punktu widzenia środkami”, aby doprowadzić do zakończenia stanu wyłączności. Rozstrzygnięcie tego TSUE pozostawił sądowi krajowemu. ©℗

orzecznictwo