Gdy przetarg się przeciąga, członkowie konsorcjum mają prawo się wycofać

Jeśli przetarg się przeciąga i po raz kolejny zamawiający wzywa do przedłużenia terminu ważności ofert, to nie może wymagać, by skład startującego w nim konsorcjum pozostał niezmienny – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Consip, włoska spółka państwowa, odpowiedzialna za centralizację zamówień publicznych, ogłosiła przetarg na usługi oświetleniowe. Swoją ofertę złożyło w nim również konsorcjum złożone z czterech firm, na czele którego stała spółka Luxone. Przetarg miał się zakończyć w 2017 r., ale mocno się przeciągał. W 2020 r. zamawiający po raz kolejny wystąpił o przedłużenie terminu składania ofert i zabezpieczenia. Wspomniane konsorcjum poinformowało, że dwóch jego członków nie podtrzymuje już swoich ofert, gdyż po tylu latach byłyby one dla nich ekonomicznie nieopłacalne. Jednocześnie jednak spółka Luxone oświadczyła, że oferta jej oraz ostatniego z konsorcjantów jest aktualna, a te dwie firmy samodzielnie również spełniają warunki udziału w przetargu.

Zamawiający na podstawie ówczesnego prawa uznał, że konsorcjanci nie mieli prawa wycofać się z przetargu. A konsekwencją ich odejścia musi być wykluczenie konsorcjum. Co więcej, zdecydował również o zatrzymaniu wpłaconego przez nie wadium w wysokości prawie 3 mln euro. Spór trafił do sądu, a ten postanowił zapytać TSUE, czy prawo krajowe może zabraniać wycofania się członkom konsorcjum po upływie terminu związania ofertą.

TSUE uznał, że takie przepisy i praktyka są niedopuszczalne. Co prawda dyrektywa w sprawie zamówień publicznych 2004/18 nie przewiduje zasad dotyczących zmian w składzie konsorcjum, więc państwa członkowskie mogą regulować to własnymi przepisami, ale muszą być one zgodne z zasadami równego traktowania i proporcjonalności. Po pierwsze dlatego, że wszyscy wykonawcy, przystępując do przetargu, powinni z góry znać jego zasady, zwłaszcza w zakresie ciążących na nich obowiązków.

Po drugie, podjęte środki, zwłaszcza tak drastyczne, jak wykluczenie pozostałych dwóch oferentów, powinny być proporcjonalne. Ta zasada, zdaniem składu orzekającego, również została naruszona. Potwierdza to wcześniejszy wyrok TSUE z 24 maja 2016 r. w sprawie C 396/14. Zgodnie z nim członkowie konsorcjum mają prawo, pod pewnymi warunkami, wycofać się z niego.

Jest to szczególnie istotne, gdy przetarg się przeciąga.

„Takie odroczenie wymaga od wszystkich członków tymczasowego związku przedsiębiorstw, po pierwsze, unieruchomienia pewnych zasobów, zarówno kadrowych, jak i materialnych (...), a po drugie, przedłużenia ustanowionego tymczasowego zabezpieczenia, co może stanowić znaczne obciążenie, w szczególności dla MŚP” – podkreślił TSUE. ©℗

orzecznictwo