Sprawdź, jak uniknąć gun jumpingu, stworzyć clean team i zabezpieczyć transakcję M&A

Kluczowe jest zaplanowanie odpowiednich kroków i właściwe rozłożenie ich w czasie. To pomoże chronić interesy stron i będzie stanowić zabezpieczenie przed wielomilionowymi karami, a nawet niepowodzeniem transakcji fuzji i przejęć.

ZGŁASZANIE TRANSAKCJI M&A – KIEDY I DO KOGO

Prawidłowe przeprowadzanie transakcji fuzji i przejęć wymaga od ich uczestników odpowiedniego przygotowania – finansowego, prawnego i technicznego, które czasami wymaga nawet kilku miesięcy. Jego podstawą jest due diligence – badanie umożliwiające ocenę przejmowanego podmiotu. W dalszych krokach są przeprowadzane: ocena ryzyka związanego z transakcją, a później przygotowanie dokumentów korporacyjnych. Czasami do skutecznego zrealizowania przedsięwzięcia niezbędna może się okazać zgoda organu antymonopolowego.

Przypomnijmy, że obowiązek uzyskania zgody prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dotyczy transakcji, które spełniają następujące kryteria finansowe (art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: dalej: u.o.k.k.):

1) łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 1 000 000 000 euro lub

2) łączny obrót na terytorium Polski przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia przekracza równowartość 50 000 000 euro.

Powyższy obowiązek dotyczy zamiaru (art. 13 ust. 2 u.o.k.k.):

1) połączenia dwóch lub więcej samodzielnych przedsiębiorców,

2) przejęcia – przez nabycie lub objęcie akcji, innych papierów wartościowych, udziałów lub w jakikolwiek inny sposób – bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad jednym lub więcej przedsiębiorcami przez jednego lub więcej przedsiębiorców,

3) utworzenia przez przedsiębiorców wspólnego przedsiębiorcy,

4) nabycia przez przedsiębiorcę części mienia innego przedsiębiorcy (całości lub części przedsiębiorstwa), jeżeli obrót realizowany przez to mienie w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie przekroczył na terytorium Polski równowartość 10 000 000 euro.

Przypomnijmy, że koncentracje o wymiarze unijnym podlegają zgłoszeniu do Komisji Europejskiej na zasadach określonych w rozporządzeniu WE nr 139/2004 w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw. W obu przypadkach istnieją także wyłączenia, które dotyczą tzw. koncentracji bagatelnych, które nie zagrażają koncentracji na wybranym rynku właściwym.

Trzeba też zwrócić uwagę, że chociaż to fuzje i przejęcia są wymieniane zawsze jako transakcje, w których mogą się pojawić obowiązki koncentracyjne, to nie można zapominać, że także nabycie zorganizowanej części przedsiębiorstwa czy zawarcie umowy dzierżawy może się wiązać z obowiązkami wynikającymi z przepisów antymonopolowych. Pominięcie zgłoszenia zamiaru koncentracji do prezesa UOKiK lub KE bądź nieprawidłowe przeprowadzenie koncentracji mogą jej uczestników słono kosztować. Za tzw. gun jumping [ramka] spółka może nie tylko otrzymać karę finansową, lecz także stracić możliwość sfinalizowania transakcji.

O ile w przypadku przeprowadzenia transakcji bez zgody prezesa UOKiK sytuacja uczestników koncentracji jest patowa, o tyle w pozostałych przypadkach pomocnym instrumentem w zabezpieczeniu transakcji może się okazać powołanie tzw. clean teamu.

Nieoceniona rola clean teamu

Clean team to powoływany na potrzeby konkretnej transakcji zespół, który ma zapobiec nadużyciom i zapewnić transparentność w przeprowadzaniu transakcji. Jego zadaniem jest zabezpieczenie wymiany wrażliwych informacji między konkurentami, którzy są stronami transakcji. Oczywiście clean team nie zastąpi przedstawicieli stron w kluczowych negocjacjach, nie jest to jego funkcją. Pozwoli jednak wyfiltrować informacje istotne dla każdego uczestnika, takie jak: szeroko rozumiana tajemnica przedsiębiorstwa, stosowana polityka cenowa, listy klientów, zestawienia wielkości sprzedaży, plany marketin gowe itp.

Clean team powinien działać zgodnie z zasadami wyraźnie określonymi przez strony transakcji. Członkowie powinni być też stroną porozumień o zachowaniu poufności. Zespół może prowadzić takie działania jak wizyty w zakładach spółki i otrzymywanie strategicznych informacji od obu łączących się stron. Informacje wrażliwe z punktu widzenia konkurencji powinny być umieszczane w oddzielnym i zastrzeżonym pokoju danych, w którym clean team może przeglądać i przygotowywać raporty, w których nie są one ujawniane. Takie raporty i ustalenia zostaną następnie przedstawione kierownictwu w formie zbiorczej lub jako podsumowania po zatwierdzeniu przez zewnętrznego radcę prawnego.

W Polsce nie mamy regulacji odnoszących się do clean teamu ani zasad jego funkcjonowania. Na poziomie krajowym takie regulacje występują w niektórych porządkach prawnych w formie wytycznych, np. w Portugalii, Brazylii czy Nigerii. W Unii Europejskiej zostały wprowadzone wytyczne w sprawie stosowania art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do horyzontalnych porozumień kooperacyjnych. Odniesiono się w nich m.in. do środków bezpieczeństwa przed naruszeniem prawa konkurencji, w przypadku gdy przedsiębiorstwa chcą lub muszą wymieniać się szczególnie chronionymi informacjami (najczęściej stanowiącymi tajemnicę przedsiębiorstwa). Przede wszystkim uczestnicy negocjacji powinni rozważyć możliwość ograniczenia zakresu wymienianych informacji do tego, co jest niezbędne do przeprowadzenia transakcji. Dla zapewnienia równowagi i ograniczenia przekazywanych informacji powinien zostać powołany clean team lub wyznaczeni powiernicy. Członkami clean teamu mogą zostać zarówno pracownicy uczestników koncentracji, jak i doradcy zewnętrzni.

Uwaga! Rolą clean teamu jest agregowanie danych przekazywanych przez wszystkich uczestników koncentracji tak, aby odbiorcy otrzymywali dane końcowe niezawierające określonych szczegółów. W tym celu zespół powinien wykorzystać wszystkie dostępne techniczne i praktyczne środki.

Pośród przykładów danych szczególnie chronionych w unijnych wytycznych należy wskazać: ceny sprzedaży, zasady i wielkość produkcji. Nieujawnianie ich ma zapobiec powstaniu zmowy na rynkach zbytu.

Niezależność członków clean teamu to także wzajemne zabezpieczenie dla stron transakcji na wypadek, gdyby negocjacje lub transakcja zakończyły się niepowodzeniem. Dzięki temu każdy z przedsiębiorców będzie miał pewność, że jego niedoszły kontrahent nie wykorzysta ważnych informacji, które dotychczas stanowiły pilnie strzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa.

Skuteczna ochrona przed karą

Czy warto się zdecydować na powołanie clean teamu? W naszej ocenie zdecydowanie tak, niezależnie od tego, czy organem właściwym jest prezes UOKiK, organ antymonopolowy innego państwa czy Komisja Europejska. Kary za naruszenia związane z gun jumpingiem są w końcu bardzo wysokie.

Zgodnie z polskimi przepisami prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w kwocie do 10 proc. rocznych obrotów podmiotu (art. 106 ust. 1 u.o.k.k.), a także ukarać finansowo członków zarządu/organu zarządzającego (art. 106a ust. 1 oraz art. 106b ust. 1 u.o.k.k.). W czarnym scenariuszu prezes UOKiK może także wydać decyzję o przywróceniu konkurencji na rynku – tzw. decyzję dekoncentracyjną (art. 20 ust. 1 u.o.k.k.) – i tym samym sprawić, że wielomiesięczne starania i praca zostaną zaprzepaszczone.

Decyzją nr DKK-217/2019 z 7 listopada 2019 r. na Engie Energy Manage ment Holding Switzerland AG z sie dzibą w Zug w Szwajcarii prezes UOKiK nałożył np. karę pieniężną w kwocie 172 000 000 zł z tytułu nieudzielenia informacji żądanych przez polski organ w toku wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego w sprawie utworzenia przez kilka podmiotów (w tym ukaranego) wspólnego przedsiębiorcy bez jego zgody. W odrębnym postępowaniu dotyczącym tej samej transakcji kara pieniężna w kwocie 212 925 000 zł została nałożona na PJSC Gazprom z siedzibą w Moskwie w Federacji Rosyjskiej (decyzja prezesa UOKiK DKK-141/202 z 29 lipca 2020 r.).

Natomiast na Naxicap Partners SA z siedzibą w Paryżu prezes UOKiK decyzją w sprawie DKK-257/2023 z 30 października 2023 roku nałożył karę w kwocie 60 000 zł z tytułu dokonania koncentracji polegającej na przejęciu kontroli nad inną spółką bez uzyskania zgody prezesa UOKiK.

Spójrzmy na przykłady europejskie. We wrześniu 2022 r. w sprawie Xfera Moviles S.A.U./Grupo Ahi+ (Xfera, SNC/DC/144/22) hiszpański organ antymonopolowy (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) nałożył na spółkę Xfera Moviles S.A.U. grzywnę w wysokości 1,5 mln euro za gun jumping. Natomiast francuski odpowiednik UOKiK (Autorité de la concurrence) decyzją z 12 kwietnia 2022 r. ukarał Compagnie Financière Européenne de Prises de Participation grzywną w kwocie 7 mln euro za przejęcie kontroli nad Marie Brizard Wine & Spirits bez zgłoszenia transakcji organowi i podjęcie działań przed jej uzyskaniem.

Dotkliwość grzywien nakładanych w sprawach koncentracji unijnych jest podobna – KE może nałożyć na zainteresowane przedsiębiorstwa/osoby sprawujące kontrolę grzywnę nieprzekraczającą 10 proc. łącznego obrotu przedsiębiorstwa. W sprawie Altice/PT Portugal (COMP/M.7993) za naruszenia związane z wywieraniem wpływu na PT Portugal przed uzyskaniem zgody na koncentrację (w tym na politykę cenową) KE nałożyła na Altice karę 124,5 mln euro. Natomiast w sprawie Illumina/GRAIL (COMP/M.10483) KE nałożyła na spółki (odpowiednio) grzywny w kwocie 432 mln euro i 1000 euro za naruszenie obowiązku standstill i dokonanie koncentracji mimo zablokowania transakcji przez KE. ©℗