GDDKiA ma prawo zadawać dodatkowe pytania, nawet gdy oferta nie budzi wątpliwości – uznał sąd. Część ekspertów uważa, że ta procedura służy do przerzucania na firmy dodatkowego ryzyka.

Organizator przetargu ma prawo żądać wyjaśnień od firm, które złożyły oferty. Przez większość zamawiających uprawnienie to jest wykorzystywane do rozwiewania wątpliwości związanych z ofertą. Są jednak i tacy, którzy zadają firmom pytania, nawet gdy sama oferta jest klarowna. Dość regularnie (choć nie zawsze) robi tak Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad. Część jej pytań powtarza się w wielu różnych przetargach, a więc siłą rzeczy nie dotyczy konkretnego postępowania. Część ekspertów uważa to za jak najbardziej uzasadnione działanie i przekonuje, że zwiększa ono możliwość rzeczywistego porównania ofert. Zdaniem krytyków często jest to wykorzystywane do przenoszenia na wykonawców ryzyk, które nie wynikają wprost ze specyfikacji.

Tylko gdy są wątpliwości

Pod koniec ubiegłego roku Krajowa Izba Odwoławcza w precedensowym wyroku podważyła tę wieloletnią praktykę, uznając, że procedurę wyjaśnień można zastosować tylko wówczas, gdy oferta budzi wątpliwości. W zorganizowanym przez rzeszowski oddział GDDKiA przetargu na zaprojektowanie i budowę odcinka drogi ekspresowej S19 Jawornik–Lutcza oferta uznana za najkorzystniejszą była klarowna. Dlatego też, zdaniem KIO, zamawiający nie miał podstaw do zadawania pytań tureckiej firmie Kolin, która ją złożyła.

Poszerzony ze względu na wagę problemu skład orzekający przyznał, że w art. 223 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., patrz: grafika) nie wskazano wprost, że pytania można zadawać tylko w razie wątpliwości co do treści oferty.

„Niemniej jednak w ocenie izby przepis ten referuje w sposób oczywisty do sytuacji, kiedy treść oferty zawiera niejasności, których nie można wyeliminować w inny sposób, jak właśnie na skutek złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Inaczej mówiąc, przepis dotyczy stanów faktycznych, w których po stronie zamawiającego powstają wątpliwości co do znaczenia treści wyrażonej w ofercie” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3088/22). Napisano w nim też wprost, że pytania zadawane przez GDDKiA mają w istocie na celu zapewnienie określonego sposobu wykonania zamówienia wbrew swobodzie projektowej oraz przerzuceniu na wykonawcę określonych ryzyk, które nie wynikają ze specyfikacji.

Orzeczenie to wzbudziło spore poruszenie na rynku – przez jednych chwalone, przez innych krytykowane. Nie ostało się jednak w II instancji. Sąd Zamówień Publicznych zmienił wyrok KIO, uznając, że pytania wolno zadawać także wówczas, gdy oferta nie budzi żadnych wątpliwości.

Literalna i systemowa wykładnia

W rozesłanym stronom w ubiegłym tygodniu uzasadnieniu sąd odwołał się m.in. do literalnej i systemowej wykładni art. 223 ust. 1 ustawy p.z.p. Zwrócił uwagę, że w przepisie tym nie pojawia się słowo „wątpliwości”. Występuje ono z kolei w innych regulacjach, jak choćby w art. 224 ust. 1 ustawy p.z.p., który dotyczy wyjaśniania wątpliwości dotyczących ceny.

„Stanowi to kolejny argument za przyjęciem, że w ramach art. 223 ust. 1 ustawy p.z.p. celowo nie użyto słowa «wątpliwości», albowiem nie są one wymagane, aby zamawiający w sposób uprawniony skierował wezwanie do złożenia wyjaśnień do konkretnego wykonawcy” – podkreślił sąd w uzasadnieniu orzeczenia z 27 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 6/23).

Jego zdaniem wyjaśnienia służą ustaleniu sposobu widzenia dokumentacji przez wykonawcę oraz uszczegółowienia wskazanego przy składaniu ofert stanowiska. Ograniczenie możliwości ich żądania tylko w razie wątpliwości byłoby, zdaniem sądu, nieuprawnionym zawężeniem omawianego przepisu.

Skład orzekający zaznaczył, że zadawanie dodatkowych pytań jest szczególnie uzasadnione przy formule „zaprojektuj i wybuduj”, która była zastosowana w opisywanym przetargu. Wykonawcy mają w takiej sytuacji swobodę w osiągnięciu ostatecznego efektu i sami wybierają najlepsze z ich punktu widzenia rozwiązania. Zamawiający ma jednak prawo je poznać (nawet gdyby miały one być zmieniane na etapie realizacji inwestycji).

Rozbieżne oceny

Rozstrzygnięcie, tak jak wcześniejszy wyrok KIO, znów budzi skrajne oceny.

– Sąd w tym wyroku uznał, że zamawiający może pytać, kiedy chce, kogo chce i o co chce, zupełnie dowolnie. A to wypaczenie celu art. 223 ust. 1 p.z.p. Jest nim bowiem wyjątkowa możliwość ratowania ofert, które z powodu oczywistych błędów, niewielkich braków czy niejasności należałoby odrzucać, co jasno wskazało orzecznictwo TSUE. Tymczasem sąd pozwolił zamawiającemu w nieograniczony sposób z wyjątku uczynić regułę, pozwalającą zamawiającym aktywnie poszukiwać błędów w tych ofertach, w których chce – mówi Paweł Jadczak, radca prawny, który reprezentował turecką firmę Kolin.

– Zamawiający wymaga od wykonawców składania deklaracji, które wykraczają poza to, co pierwotnie zaproponowano, bowiem zakres pytania jest często szerszy niż wymagania specyfikacji. Zdaniem sądu zamawiający może żądać składania koncepcji i wycen, których obowiązku przygotowania nie nakłada specyfikacja. Zupełnie wbrew treści kodeksu cywilnego sąd uznał bowiem, że można pytać o założenia do przyjętej oferty – dodaje.

Odmiennie ocenia wyrok dr Łukasz Goniak, adwokat reprezentujący konsorcjum, które przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

– Pozwala on zapewnić równą konkurencję, zwłaszcza w przetargach na inwestycje realizowane metodą „zaprojektuj i wybuduj”. Siłą rzeczy składane w nich oferty są ogólne, bo deklaruje się w nich efekt, a nie sposoby jego osiągnięcia. Niemniej jednak, żeby oferty móc porównać, zamawiający powinien znać założenia wykonawców. Choćby to, czy uwzględnili niezbędne wykopy, czy tunele będą budowane metodą TBM, czy z wykorzystaniem ścian szczelinowych, a nie w inny sposób, którego nie dopuścił zamawiający. Inaczej jest to porównywanie gruszek z jabłkami – przekonuje prawnik.

Interpretacja art. 223 ust. 1 p.z.p. podzieliła również środowisko budowlane. W przedstawionej przed sądem opinii Polski Związek Pracodawców Budownictwa oraz Ogólnopolska Izba Gospodarcza Drogownictwa przekonywali, że zamawiający muszą mieć możliwość zadawania pytań wykraczających poza same wątpliwości związane z ofertą. Tylko w ten sposób mają możliwość dogłębnego zbadania ofert. Wyrok KIO w tej sprawie uznali za „istotny wyłom w sformalizowanej procedurze udzielania zamówień, który może być groźny w skutkach dla całej branży budowlanej”.

Z kolei Stowarzyszenie Inżynierów Doradców i Rzeczoznawców w swej opinii przekonywało, że pytania nie powinny wykraczać poza wyjaśnianie wątpliwości, a praktyka GDDKiA powoduje, że „wykonawca zostaje pozbawiony swobody projektowej, pozbawiony roszczeń i obarczony ryzykami, które nie wynikają z rozkładu ryzyk ściśle alokowanych w warunkach kontraktowych”.

Rozkład ryzyka

Problem obarczania wykonawców dodatkowymi ryzykami jest kluczowy w tej sprawie.

– Szczególnie w ostatnim czasie widać, że GDDKiA coraz intensywniej próbuje przerzucić na wykonawców ryzyko nieprzewidzianych warunków gruntowych i błędów dokumentacji – to jest podstaw roszczeń wykonawców o podwyższenie wynagrodzenia, które potrafią stanowić kwoty idące w dziesiątki milionów złotych – zaznacza mec. Paweł Jadczak.

GDDKiA, którą poprosiliśmy o ustosunkowanie się do tego zarzutu, nie odpowiedziała na nasze pytania. Zdaniem dr. Łukasza Goniaka nie jest on jednak trafiony.

– Samo zadanie pytania przez zamawiającego nie oznacza, że wykonawca musi potwierdzać wyrażone w nim oczekiwania zamawiającego. Jeśli ze specyfikacji nie wynika np. konieczność zabezpieczenia rezerwy na określone ryzyko, to wykonawca nie musi deklarować takiej rezerwy, a brak tej deklaracji nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Sam ostatnio kilka razy odmawiałem udzielenia odpowiedzi twierdzącej na takie pytania i nie spotkało się to z żadną negatywną reakcją – przekonuje adwokat.

– Tylko jaki jest wówczas sens zadawania takich pytań? Jeśli wykonawcy nie muszą na nie odpowiadać, to po co próbuje się na nich wymusić odpowiedzi i dlaczego odpowiadają? Większość firm woli nie ryzykować odrzucenia oferty i odpowiada, siłą rzeczy przyjmując na siebie dodatkowe zobowiązania, które nie wynikały z treści specyfikacji. Warunki przetargu zmieniają się zatem po złożeniu ofert, co jest wprost zakazane przez p.z.p. – replikuje mec. Paweł Jadczak.

Strona przegrana na razie nie podjęła decyzji o ewentualnej skardze kasacyjnej.©℗

Co mówi przepis / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe