Określenie sankcji finansowych z tytułu nienależytego wykonania umowy na zbyt wysokim poziomie narusza zasady współżycia społecznego – uznała KIO w precedensowym wyroku.
Kary umowne mają dyscyplinować wykonawcę. Często jednak zamawiający narzuca ich wysokość na bardzo wysokim poziomie. Zwrócono na to uwagę podczas prac nad nową ustawą – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej: p.z.p.). W pierwotnej wersji projektu przewidziano przepis, który mówił, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie może przekroczyć 20 proc. wartości netto umowy. Limit ten miał obowiązywać obydwie strony kontraktu o zamówienie publiczne. Ostatecznie jednak, ze względu na protesty dużych instytucji centralnych, wycofano się z tego pomysłu. Wprowadzono natomiast art. 436 pkt 3, zgodnie z którym umowa o zamówienie publiczne musi określać „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. Nie zapobiega on jednak narzucaniu kar dochodzących nawet do 100 proc. wartości umowy.
– Doradzałem kiedyś zamawiającemu, który nie zauważył, że opóźnienie wykonawcy w realizacji jakiegoś niezbyt istotnego elementu zamówienia wygenerowało karę umowną równą wartości wynagrodzenia, a limit odpowiedzialności z tytułu kar był właśnie na tym poziomie. Dochodzenie takiej kary spowodowałoby, że wykonawca nie chciałby kontynuować realizacji zamówienia i z pewnością także dochodziłby miarkowania kary w postępowaniu sądowym – podaje przykład Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird. Jego zdaniem łączna wysokość kar umownych powinna uwzględniać jedną z naczelnych zamówień publicznych – zasadę proporcjonalności.
– Zasada ta jest niestety często ostentacyjnie ignorowana – trudno inaczej określić np. liczne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, gdzie uznaje się, że zamawiający może swobodnie ustalać limity odpowiedzialności, gdyż wykonawca ma prawo kwestionować karę umowną przed sądem, wnosząc o jej miarkowanie – mówi mec. Zalewski.
Sankcje rażąco wygórowane
Do innych wniosków doszła KIO w niedawnym orzeczeniu, w którym nakazała zmniejszyć maksymalną wartość kar umownych do poziomu nieprzekraczającego 30 proc. wartości wynagrodzenia brutto. Polska Grupa Górnicza, która zorganizowała przetarg na utrzymanie w czystości łaźni, ustaliła ich wysokość na 100 proc. wynagrodzenia. Przewodnicząca składu orzekającego Małgorzata Matecka uznała to za nadużycie prawa do jednostronnego kształtowania postanowień umowy oraz działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.
„Maksymalna wysokość kar nie może być określana na poziomie, który może być traktowany jako rażąco wygórowany w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia czy ewentualnych zagrożeń związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, w tym możliwości powstania lub rozmiarów szkody. Ponoszone kary umowne powinny być odczuwalne, ale nie w stopniu, który może powodować uznanie niecelowości wykonania umowy” – podkreśliła w uzasadnieniu wyroku z 23 sierpnia 2023 r. (sygn. akt KIO 2327/23).
Zamawiający argumentował, że wprowadzony do p.z.p. art. 436 pkt 3 nakazuje jedynie określenie górnej granicy kary po to, by wykonawcy mogli oszacować ryzyko. Nie stawia jednak żadnego limitu.
– W mojej ocenie wyznaczenie maksymalnej kary w wysokości pełnego wynagrodzenia stanowi obejście tej regulacji. Wprowadzono ją bowiem po to, by ograniczyć ryzyko wykonawców, nawet jeśli ostatecznie ustawodawca zrezygnował z wyznaczenia sztywnego limitu – komentuje Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
W kontrze do orzecznictwa
Choć w opisywanej sprawie KIO wyznaczyła konkretną wartość procentową, to jednocześnie zaznaczyła, że określając górny limit kar umownych, zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji. Tomasz Zalewski podziela tę argumentację.
– Nie ma jednej maksymalnej wysokości kar umownych, gdyż zależy ona od branży i specyfiki danego zamówienia, jednak zgadzam się z tezą wypowiedzianą w wyroku, że limity kar umownych w umowach zamówieniowych mieszczą się zwykle w przedziale 10–30 proc. wartości umowy. Uważam, że dla zachowania sygnalizacyjnej funkcji kar umownych limit ten nie powinien być (z zastrzeżeniem wyjątkowych sytuacji) większy niż 20 proc., czyli taki, jaki był wpisany w projekt nowelizacji p.z.p. z czerwca 2020 r. W wielu przypadkach limit ten powinien być mniejszy – np. w odniesieniu do umów dostawy – zaznacza prawnik.
Dotychczas KIO stała na stanowisku, że nie może wkraczać w kompetencje zamawiającego i określać maksymalnych kar. I to nawet wówczas, gdy zdawała sobie sprawę, że są one nieracjonalne. W jednym z orzeczeń skład orzekający zwrócił uwagę, że ustalenie maksymalnego limitu na poziomie 50 proc. wartości umowy sprawia, że w razie jakichkolwiek problemów wykonawcy będzie bardziej opłacało się odstąpić od kontraktu, niż go realizować. Mimo to KIO nie zdecydowała się na ingerencję.
„W ocenie izby przepisy p.z.p. nie zabraniały zamawiającemu ustanowienia limitu kar umownych w wysokości 50 proc. wynagrodzenia brutto. Limit taki jest niewątpliwie bardzo wysoki, ale nie świadczy to o jego niezgodności z prawem” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku z 28 czerwca 2022 r. (sygn. akt KIO 1553/22). ©℗
/>