Nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów: Praktyczny poradnik dla przedsiębiorców

Ostatnia nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów to aktualnie dla biznesu temat numer jeden. Dlaczego jest ona taka ważna dla przedsiębiorców? Dlatego, że wprowadzone przez nią zmiany można podsumować krótko: kary będą bardziej dotkliwe, prawa przedsiębiorców ograniczone, a uprawnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - poszerzone.

Omawiana nowelizacja jest efektem długotrwałych prac nad wdrożeniem dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1 z dnia 11 grudnia 2018 r. To dyrektywa mająca na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Jest powszechnie znana jako „dyrektywa ECN+”. Wdrażające ją przepisy obowiązują od 20 maja 2023 r. Od tego dnia mamy do czynienia z istotnie zmienioną ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej jako „Ustawa” bądź „uokik”).

Żaden poradnik nie jest w stanie zmieścić wszystkiego, co zmieniono w Ustawie. Dlatego wybraliśmy dla czytelników najważniejsze z perspektywy biznesowej problemy. Opisujemy je prostym językiem, na przykładach.

Kolejne podmioty przekażą informacje Prezesowi UOKiK

Prezes UOKiK ma szereg tzw. uprawnień dochodzeniowych. Służą do zdobywania przez niego informacji, wyjaśniania stanu faktycznego sprawy i finalnie – ustalania prawdy. Może żądać przekazywania informacji lub dokumentów, przeprowadzać kontrole, a nawet przeszukania.

Dotychczas podstawowym narzędziem Prezesa UOKiK było żądanie przekazania informacji lub dokumentów. Organ wysyłał do przedsiębiorcy pismo, w którym wskazywał, co chce wyjaśnić oraz w jakim terminie ma otrzymać informacje. Często łączył to z listą dokumentów, których przekazania oczekiwał. Problem w tym, że pole manewru Prezesa UOKiK było w tym zakresie mocno ograniczone. Dotychczasowe przepisy pozwalały mu kierować żądanie przekazania informacji wyłącznie do przedsiębiorców. Musieli oni przekazywać „wszelkie konieczne informacje i dokumenty”, które wskazał Organ.

Od 20 maja 2023 r. ta sytuacja drastycznie się zmieniła. Ustawodawca zmienił art. 50 uokik, który reguluje zasady żądania przekazania informacji i dokumentów. Wskazał w nim, że Prezes UOKiK może teraz skierować swoje wezwanie nie tylko do przedsiębiorców. Na podstawie aktualnego przepisu Organ może zażądać informacji (i dokumentów) także od osób fizycznych, które nie są przedsiębiorcami. Dodatkowo może zwrócić się też do osób prawnych i jednostek organizacyjnych, które nie mają osobowości prawnej (ale mają zdolność prawną). Każdy z tych podmiotów musi udzielić Organowi wszelkich koniecznych informacji (w tym – przekazać dokumenty).

Sytuacja przedsiębiorcy uległa więc drastycznemu pogorszeniu. Nie jest on już wyłącznym źródłem informacji dla Prezesa UOKiK. Organ może teraz zwracać się w zasadzie do wszystkich powiązanych z przedsiębiorcą podmiotów.

Elementy żądania Prezesa UOKiK nie zmieniły się. Organ nadal musi wskazać w piśmie zakres informacji, które chce otrzymać. Dodatkowo powinien określić cel żądania i termin, w którym chce otrzymać odpowiedź. Musi też pouczyć adresata pisma o sankcjach za nieudzielenie informacji lub udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd.

Nowa regulacja może być bardzo kłopotliwa dla przedsiębiorców. Często zdarza się, że pracownicy rozstają się z firmą w nienajlepszych relacjach. Przekazywane przez nich informacje mogą więc być nie do końca rzetelne. Byli pracownicy mogą chcieć załatwić przy okazji niedokończone sprawy. Skutek jest taki, że zmiana uokik może dostarczyć niespodziewanych wyzwań z zakresu HR. Jednym ze sposobów na zapewnienie rzetelnych, zgodnych z prawdą wyjaśnień byłych pracowników może być odpowiednie zarządzanie ich odejściem.

Nowe uprawnienia Prezesa UOKiK mogą jednak być równie ryzykowne dla samych osób fizycznych, do których będą kierowane żądania. Osoby takie, nawet jeśli nie są tzw. osobami zarządzającymi (które odpowiadają antymonopolowo) mogą np. odpowiadać karnie. Pracownik spółki (lub były członek jej zarządu) może być uwikłany w działania, które stwarzają ryzyko jego odpowiedzialności karnej. Odpowiedź na żądanie Prezesa UOKiK w zakresie, który dotyczy tych działań, mogłaby narazić go na udział w postępowaniu karnym np. za łapownictwo menedżerskie, o którym nie musiał wiedzieć sam przedsiębiorca.

Nowe przepisy przewidują taką sytuację. Zgodnie z nimi osoba fizyczna, która dostała żądanie Prezesa UOKiK może w pewnych przypadkach odmówić udzielenia informacji (a w tym – dokumentów). Będzie to możliwe wtedy, gdyby przekazanie informacji lub dokumentów narażałoby tę osobę na odpowiedzialność karną. Ochronie podlegają też osoby powiązane z bezpośrednim adresatem żądania Prezesa UOKiK. Narażenie na odpowiedzialność karną małżonka, wstępnych, zstępnych, rodzeństwa oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu również pozwala odmówić przekazania informacji. Chronione są też osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli, a także osoby pozostające we wspólnym pożyciu. Prawo do odmowy przekazania informacji trwa także po ustaniu małżeństwa lub rozwiązaniu stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Niestety nie rozciąga się na ustanie wspólnego pożycia, co wyraźnie (i niezrozumiale) dyskryminuje związki nieformalne.

Odmowa przekazania takich informacji jest skomplikowana. Adresat żądania Prezesa UOKiK musi odpowiednio jasno wskazać przyczyny odmowy. Nie powinien jednak formułować odpowiedzi na tyle wyczerpująco, by stworzyć ryzyko uruchomienia przeciwko niemu postępowania karnego np. wskutek wycieku dokumentów.

Kolejnym „bezpiecznikiem” dla osób fizycznych ma być gwarancja, że informacje lub dokumenty, które przekażą nie zostaną wykorzystane na ich niekorzyść w postępowaniu w sprawie kary finansowej dla osoby zarządzającej. Ten zakaz także trwa po ustaniu małżeństwa lub rozwiązaniu stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli. Osoba zarządzająca to osoba kierująca przedsiębiorstwem. W szczególności może chodzić o pełniących funkcję kierowniczą lub wchodzących w skład organu zarządzającego przedsiębiorcy. Jeśli taka osoba, w ramach sprawowania swojej funkcji w czasie, kiedy przedsiębiorca łamał prawo, umyślnie dopuściła do tego przez swoje działanie lub zaniechanie, to grozi jej kara finansowa. Prezes UOKiK może nałożyć na taką osobę karę pieniężną w wysokości do 2 mln złotych. Dotyczy to zarówno osób zarządzających, które dopuściły do zawarcia porozumienia niedozwolonego jak i do naruszenia praw konsumentów.

Przeszukanie w lokalu mieszkalnym. Nikt nie ukryje się przed Prezesem UOKiK

Prezes UOKiK nie zawsze poprzestaje na zadawaniu pytań. Czasem, zwłaszcza w sprawach antymonopolowych, korzysta z bardziej drastycznych uprawnień. Uprawnienia te pozwalają mu ingerować w prawa przedsiębiorców, a nawet – prawo do prywatności osób fizycznych. Takim uprawnieniem jest możliwość przeszukania lokalu mieszkalnego. Jest jednym z bardziej kontrowersyjnych instrumentów dochodzeniowych Organu. Nowelizacja Ustawy zmieniła również i tę instytucję.

Mimo, że potocznie mówi się o przeszukaniu lokalu mieszkalnego, prawo pozwala urzędnikom przeprowadzić takie przeszukanie również w innych miejscach. Zgodnie z przepisami pracownicy UOKiK mogą sprawdzić m.in. nieruchomości lub środki transportu oraz jakiekolwiek inne (niż lokal mieszkalny) pomieszczenia. Przeszukanie, które dotyczy tych miejsc jest odrębną instytucją przeszukania siedziby przedsiębiorcy.

Przeszukanie można przeprowadzić wyłącznie w określonych sytuacjach. Prezes UOKiK musi mieć uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że w którymś z miejsc są przechowywane materiały, które mogą mieć wpływ na ustalenie stanu faktycznego. Chodzi przy tym o stan faktyczny istotny dla prowadzonego postępowania. Organ nie może więc usprawiedliwiać pomysłu na przeszukanie mieszkania potrzebą znalezienia dowodów jakiegokolwiek naruszenia. Przeszukanie lokalu mieszkalnego jest przy tym możliwe w sprawach antymonopolowych (tzw. postępowaniu właściwym, które zaczyna się od postawienia zarzutów przedsiębiorcy). Jedynie wyjątkowo do przeszukania może dojść w postępowaniu wyjaśniającym. To postępowanie poprzedza postawienie zarzutów. Ma ono sprawdzić czy rzeczywiście mogło dojść do naruszenia prawa.

Urzędnicy nie mają nieograniczonego prawa do przeprowadzenia tej czynności. Przeszukanie mieszkania może być przeprowadzone wyłącznie, jeśli zgodzi się na to Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów („SOKiK”). Prezes UOKiK musi złożyć do tego sądu wniosek o zgodę na tę czynność.

SOKiK ma 72 godziny żeby odnieść się do wniosku Organu. Takie odniesienie musi mieć formę postanowienia. Sąd może zgodzić się na wniosek Prezesa UOKiK w całości albo (również w całości) odmówić zgody. Zgoda Sądu na przeszukanie może być zaskarżona zażaleniem. Trzeba jednak bardzo starannie pilnować terminu na jego wniesienie. Posiadacz mieszkania, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu ma na to tylko 7 dni. Termin biegnie od dnia doręczenia mu postanowienia z uzasadnieniem.

Przeszukanie prowadzą pracownicy UOKiK. Mogą jednak wziąć w nim udział tzw. osoby posiadające wiadomości specjalne, jeśli te wiadomości są niezbędne do przeszukania. Dodatkowym wsparciem przeszukujących mogą być funkcjonariusze policji. Ich pomoc polega na umożliwieniu prawidłowego przeszukania. Mogą też zapewniać porządek w trakcie samego przeszukania. Dodatkowo policjanci zapewniają osobiste bezpieczeństwo uczestników czynności. Mają też prawo ustalać tożsamość obecnych osób.

Przed rozpoczęciem przeszukania urzędnicy powinni pokazać postanowienie ze zgodą Sądu osobie, u której prowadzona jest ta czynność. Powinni też wezwać tę osobę do wydania poszukiwanych materiałów.

Bardzo ważne jest zachowanie spokoju podczas samej czynności. Urzędnicy wykonują swoją pracę i okazywanie frustracji czy gniewu nie przyspieszy zakończenia przeszukania. Nie powinno się utrudniać lub uniemożliwiać rozpoczęcia działań urzędników. Obecni na miejscu policjanci mogą uznać to za naruszenie przepisów. W pierwszej kolejności wezwą wtedy do zmiany postępowania. W razie niezastosowania się do wezwania – mogą podjąć czynności zmierzające do umożliwienia rozpoczęcia lub przeprowadzenia przeszukania przez przeszukujących. Co to znaczy? Uokik nie precyzuje, co konkretnie może zrobić funkcjonariusz Policji. Pewną podpowiedzią są przepisy ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji oraz ustawy z 24 maja 2013 r. o środkach przymusu bezpośredniego i broni palnej. Zgodnie z nimi policjanci mogą m.in. stosować w określonych sytuacjach nawet środki przymusu bezpośredniego. Należą do nich np. siła fizyczna czy kajdanki. Można je jednak zastosować jedynie w najbardziej drastycznych sytuacjach.

W praktyce najlepiej jest w pełni współpracować z urzędnikami, którzy przeszukują lokal. Prezes UOKiK może nałożyć surową karę na podmioty, które utrudniają lub uniemożliwiają rozpoczęcie lub przeprowadzenie przeszukania. Przedsiębiorcy mogą się w takich przypadkach liczyć z karą finansową w wysokości do 3% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Posiadacz lokalu mieszkalnego, pomieszczenia, nieruchomości lub środka transportu może z kolei zostać ukarany karą w wysokości do pięćdziesięciokrotności przeciętnego wynagrodzenia.

Trzeba oczywiście jednak pamiętać o przysługujących nam prawach. Należy zwracać uwagę, czy urzędnicy nie przekraczają zakresu czynności. Osoba, u której prowadzone jest przeszukanie może zaskarżyć je, jeśli uważa, że jej prawa zostały naruszone w jego trakcie. W tym celu powinno się wnieść zażalenie do SOKiK w terminie 7 dni od dnia dokonania czynności.

Kontrola u przedsiębiorcy. Najważniejsze praktyczne zmiany

Kolejnym narzędziem Prezesa UOKiK jest kontrola. To obok “właściwego” przeszukania (odrębnego od przeszukania w lokalu mieszkalnym) podstawowy instrument dochodzeniowy. Organ korzysta z niego zarówno w sprawach antymonopolowych jak i w sprawach konsumenckich. Kontrole prowadzone są bardzo często zwłaszcza w postępowaniach dotyczących zawierania porozumień niedozwolonych. Podczas kontroli pracownicy UOKiK mogą żądać przekazania im informacji, umożliwienia wstępu na grunt i do budynków, lokali lub innych pomieszczeń i środków transportu. Przedsiębiorcy muszą też udostępnić i wydać im materiały takie jak księgi, dokumenty, akta i wszelkiego rodzaju pisma. Kontrolerzy muszą mieć też dostęp do materiałów zapisanych w formie elektronicznej oraz innych przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie. Przedsiębiorca musi też umożliwić im dostęp do informatycznych nośników danych, urządzeń lub systemów informatycznych, a w tym do poczty elektronicznej.

Nowe przepisy modyfikują zakres uprawnień Prezesa UOKiK. Dotychczas podczas kontroli często dochodziło do problemów związanych z żądaniem przez kontrolerów ustnych wyjaśnień. Na podstawie wcześniejszych przepisów mogli tego żądać od kontrolowanego, osoby przez niego upoważnionej, posiadacza lokalu mieszkalnego, nieruchomości lub środka transportu. W praktyce zdarzało się, że niektórzy kontrolerzy żądali od przedsiębiorców upoważnienia pracowników do składania ustnych wyjaśnień. Postępowanie to było bardzo kontrowersyjne. W nowej Ustawie rozstrzygnięto tę kwestię. Kontrolujący może teraz żądać ustnych wyjaśnień od pracownika lub osoby wykonującej czynności w imieniu lub na rzecz kontrolowanego na podstawie umowy innej, niż umowa o pracę. Prawo przesądza więc, że pracownicy UOKiK będą mogli przesłuchać w zasadzie każdego pracownika przedsiębiorcy. Przepisy wymagają jednak, żeby ustne wyjaśnienia takich pracowników były ograniczone do przedmiotu kontroli. Jest on wskazany w upoważnieniu do przeprowadzenia kontroli, które musi być okazane przedsiębiorcy przed jej rozpoczęciem.

Ważną zmianą jest zapewnienie dla przesłuchiwanych osób tzw. wolności od samooskarżania. Pracownicy przedsiębiorcy mogą odmówić przekazania żądanych wyjaśnień. Dotyczy to jednak wyłącznie przypadku, gdyby złożenie wyjaśnień naraziło taką osobę na odpowiedzialność karną. Chronieni są też małżonek, wstępny, zstępny, rodzeństwo i powinowaci w tej samej linii lub stopniu pracownika. Przywilej rozciąga się również na osoby, które pozostają z nim w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli oraz we wspólnym pożyciu. Nowe prawo wskazuje przy tym, że ochrona bliskich pracownika trwa także po ustaniu małżeństwa lub rozwiązaniu stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Podobnie jak w przypadku osób fizycznych, które nie są przedsiębiorcami, także pracownicy mają dodatkową gwarancję. Ustawa stanowi obecnie, że ich odpowiedzi na pytania kontrolujących nie mogą być wykorzystane na ich niekorzyść. Zakaz dotyczy postępowania, jakie mógłby prowadzić Prezes UOKiK w sprawie ukarania tzw. osoby zarządzającej. Gwarancja „niekaralności” dotyczy także osób, które są objęte razem z pracownikami ochroną przed odpowiedzialnością karną.

Przepisy nie rozstrzygają czy pracownik kontrolowanego może liczyć na pomoc prawną podczas składania wyjaśnień. W trakcie czynności kontrolnych może być obecny pełnomocnik kontrolowanego, jednak regulacje nie przewidują udziału pełnomocnika samego pracownika. Nie jest on stroną postępowania i nie ma takich praw jak kontrolowany. To niedopatrzenie ustawodawcy, które może poważnie ograniczać prawa takich pracowników. Sama Ustawa wskazuje, że ich udział w działaniu przedsiębiorcy może prowadzić do odpowiedzialności karnej. Pracownicy mogą nie rozumieć uprawnień przyznanych im przez Ustawę, a pełnomocnicy przedsiębiorcy powinni być ostrożni w doradzaniu im. Byłoby dobrze, gdyby przy okazji kolejnych nowelizacji ustawodawca pomyślał o zapewnieniu takim pracownikom prawa do własnego pełnomocnika. Podobne rozwiązanie funkcjonuje w kodeksie postępowania karnego. Zgodnie z jego przepisami nawet osoby inne niż strony postępowania karnego mogą mieć pełnomocników. Wystarczy żeby wymagała tego ochrona ich interesów w toczącym się postępowaniu. Najczęściej z prawa takiego korzystają świadkowie, którzy obawiają się konsekwencji zeznań.

W praktyce więc przedsiębiorcy powinni dbać o to, by pracownicy byli świadomi swoich praw. Dobrym rozwiązaniem jest organizowanie szkoleń dotyczących kontroli i przeszukań UOKiK w oparciu o nowe regulacje. Dodatkowym elementem skutecznego systemu compliance powinno być zamieszczenie odpowiednich postanowień w procedurach dotyczących kontroli. Przedsiębiorcy dla własnego dobra powinni zapewnić, by pracownicy wiedzieli, że mogą odmówić wyjaśnień w odpowiednim zakresie.

Bezprecedensowy wyłom w ochronie tajemnicy porad prawnych

Kontrole i przeszukania prowadzone przez UOKiK mogą doprowadzić do naruszenia tajemnicy adwokackiej lub radcowskiej. Chodzi o objęte nią dokumenty i materiały, które powstały w związku z udzielaniem pomocy przez prawników (i mają służyć ochronie prawnej tego przedsiębiorcy w związku z zainteresowaniem UOKiK). Poszanowanie tej tajemnicy przez urzędników jest fundamentalnie ważne dla prawa przedsiębiorcy do obrony.

Większość gałęzi prawa ma regulacje, które mają zapobiegać bezprawnemu ujawnieniu tajemnicy adwokacko-radcowskiej. Poszczególne przepisy uzupełniają ogólne reguły odnoszące się do tajemnicy zawodowej zawarte w tzw. ustawach korporacyjnych – Prawie o adwokaturze i ustawie o radcach prawnych.

W nowej Ustawie pojawił się jednak przepis, który tworzy wyłom w dotychczasowym standardzie ochrony tajemnicy adwokacko-radcowskiej. Ustawodawca wprowadził do uokik art. 105da, który przewiduje niezwykle kontrowersyjną możliwość „pobieżnego zapoznania się” przez pracowników Urzędu z materiałami (korespondencją, pismami, dokumentami, plikami itp.), w stosunku do których przedsiębiorca deklaruje, że zawierają one objęte tajemnicą adwokacką treści.

Nowe rozwiązanie jest bardzo niebezpieczne. Nie wdraża ono żadnych przepisu Dyrektywy ECN+, która w ogóle nie porusza tego problemu. Prawnicy nie będą więc mogli porównywać nowego przepisu z konkretnymi standardami Dyrektywy". Wydaje się, że zmiana przepisów o ochronie tajemnicy adwokacko-radcowskiej powinna była zostać bardziej przemyślana. Przepis, który wprowadzono do Ustawy może naruszać prawa przedsiębiorców do obrony.

Ostateczny kształt wprowadzonej regulacji budzi liczne zastrzeżenia. Po pierwsze „ochrona” materiałów została uzależniona od aktywnego działania przedsiębiorcy – musi on oświadczyć, że dokument lub materiał zawiera chronione treści, podczas gdy często okoliczność ta jasno wynika z samego tytułu pliku lub dokumentu (np. „opinia prawna w przedmiocie wymiany informacji”). Często utrudniać będą to zresztą względy techniczne – trudno oczekiwać, aby przedsiębiorca mógł na bieżąco kontrolować działania wszystkich pracowników Urzędu i weryfikować, z jakimi materiałami chcą się zapoznać. Zwłaszcza jeśli pracownicy Organu pozwalają sobie ustnie zakazywać przedstawicielom przedsiębiorców przekazywania sobie w ramach przedsiębiorstwa chociażby prostej informacji o rozpoczęciu kontroli lub przeszukania i traktują takie „pouczenia” jako wiążące na równi z przepisem prawa (nie wiadomo na ten moment, w jaki sposób do tej praktyki odniesie się SOKiK – pozostaje mieć nadzieję, że krytycznie).

Po drugie „ochrona” materiałów została ograniczona wyłącznie do tych, które zostały wytworzone lub sporządzone w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej w związku z przedmiotem postępowania – tymczasem brak przynajmniej tego rodzaju ograniczonych gwarancji w stosunku do materiałów objętych analogiczną tajemnicą, ale wyłącznie częściowo lub w ogóle niezwiązanych z przedmiotem kontroli. W takim wypadku kontrolowanemu pozostaje w zasadzie wyłącznie procedura zażaleniowa na czynności kontrolne (wykraczające poza zakres kontroli), co ponownie przerzuca na przedsiębiorcę konieczność aktywności. Z ustawy usunięte zostały bowiem odwołania do art. 225 § 3 ustawy Kodeks postępowania karnego, który mógłby mieć zastosowanie w takich przypadkach.

Po trzecie nie wprowadzono i trudno sobie w ogóle wyobrazić, jak mogłyby wyglądać w praktyce – zwłaszcza bez aktywnego udziału kontrolowanego (który mógłby decydować np., jaki fragment ujawnić), instrumenty pozwalające zapewnić, że zapoznanie się kontrolującego z wrażliwą treścią rzeczywiście będzie miało charakter ograniczony.

Po czwarte powstaje pytanie, po co kontrolującemu możliwość pobieżnego zapoznania się z materiałem, skoro może on nakazać przedsiębiorcy opracowanie jego wersji niezawierającej informacji objętych ochroną.

Po szóste wreszcie istotne zastrzeżenia należy zgłosić wobec zawężającej definicji prawnika, z którym korespondencja lub od którego pochodzące materiały mogą podlegać ochronie. Istotne zastrzeżenia budzą zwłaszcza dwie okoliczności. Przede wszystkim nieuwzględnienie faktu, że potencjalnie istotne dla przedmiotu kontroli informacje mogły zostać zawarte w komunikacji z oraz materiałach sporządzonych przez przedstawicieli innych zawodów prawniczych niż adwokat lub radca prawny (np. doradcę podatkowego lub rzecznika patentowego).

Dodatkowo użycie w kontekście przedstawicieli tych zawodów przymiotnika „niezależny”. Może on sugerować, że w stosunku do niektórych porad prawnych Organ będzie ową niezależność kwestionować. Jak się wydaje ryzyko to dotyczy w szczególności związanych z danym przedsiębiorcą umową o pracę radców prawnych.

Rozszerzenie odpowiedzialności spółek matek za spółki córki. Jakie kary?

Dotychczas na gruncie krajowego prawa konkurencji przedsiębiorca odpowiadał za swoje praktyki ograniczające konkurencję, a kara nakładana na niego wyliczana była w relacji do osiąganego przez niego obrotu, na poziomie nie przewyższającym 10%. Tymczasem na gruncie unijnego prawa konkurencji (art. 101 i 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) od wielu lat praktyką było przypisywanie odpowiedzialności spółce matce za działania spółki córki. Budziło to kontrowersje wśród praktyków prawa konkurencji, ale stanowiło już utrwaloną praktykę. Nowa regulacja wprowadzona do Ustawy bazuje właśnie na tym wzorcu.

Obecnie przedsiębiorca, który wywiera decydujący wpływ na innego przedsiębiorcę, będzie odpowiadał za naruszenie prawa konkurencji, którego dopuścił się ten drugi. Naruszenie to może polegać na złamaniu zakazu zawierania antykonkurencyjnych porozumień bądź na nadużyciu pozycji dominującej.

Pojęcie „wywierania decydującego wpływu” zostało zdefiniowane w Ustawie. Oznacza ono sytuację gdy między przedsiębiorcami istnieją takie powiązania ekonomiczne, prawne lub organizacyjne, których skutkiem jest wykonywanie lub dostosowywanie się przez przedsiębiorcę, na którego jest wywierany decydujący wpływ, do instrukcji udzielanych mu przez przedsiębiorcę wywierającego decydujący wpływ, w sposób ograniczający lub uniemożliwiający jego samodzielne zachowania na rynku. Mówiąc wprost: jeżeli spółka córka robi to, co każe jej „centrala” i nie podejmuje samodzielnie decyzji biznesowych, najpewniej jest na nią wywierany decydujący wpływ. Nie jest przy tym istotne, w jaki sposób ten efekt jest osiągany.

Wykazanie, czy w danym przypadku faktycznie wywierany jest decydujący wpływ, może być utrudnione. W Ustawie zawarto więc ułatwienie dla organu – gdy jeden podmiot posiada ponad 90% w kapitale drugiego, domniemywa się, że wywierany jest tam decydujący wpływ. Prezes UOKiK nie musi wówczas niczego udowadniać (poza naruszeniem), a ciężar wykazania, że decydujący wpływ nie jest wywierany, spoczywa na przedsiębiorcy. W praktyce będzie to bardzo trudne.

Kiedy jedna spółka wywiera na drugą decydujący wpływ?

• Gdy spółka córka robi to, co jej każe „centrala” i nie podejmuje samodzielnie decyzji biznesowych…
• Gdy spółka matka ma ponad 90% udziału w kapitale spółki córki…
• Gdy w organach spółki córki większość mają osoby zasiadające równocześnie w organach spółki matki…

…najpewniej jest na nią wywierany decydujący wpływ.

Pytanie: Czy przedsiębiorca, który wywiera decydujący wpływ może ustrzec się przed odpowiedzialnością za działania podległego podmiotu?

• Może… zredukować ryzyko, inwestując w szkolenia, program compliance oraz efektywne mechanizmy kontroli i raportowania.
• Nie może natomiast zasłaniać się tym, że nie wiedział o naruszeniu, nie było ono popełnione z jego inicjatywy albo wręcz dokonano go wbrew wyraźnemu poleceniu, by określonych działań się wystrzegać.

Co w praktyce oznacza przypisanie przez Prezesa UOKiK odpowiedzialności antymonopolowej przedsiębiorcy wywierającemu decydujący wpływ na naruszyciela? Naturalnie - wyższą karę. W takim przypadku będzie ona liczona przy uwzględnieniu obrotu naruszyciela i podmiotu wywierającego decydujący wpływ. Dodatkowo - jeśli mamy do czynienia z bardziej rozbudowaną grupą kapitałową – zostaną wzięte pod uwagę także obroty innych podmiotów powiązanych relacją wywierania decydującego wpływu. Za zapłatę tej kary odpowiedzialność będzie solidarna. Prezes UOKiK będzie więc mógł zażądać jej zapłacenia przez naruszyciela lub przedsiębiorcę lub przedsiębiorców wywierających na naruszycielu decydujący wpływ.

Pytanie: czy brak wiedzy o naruszeniu prawa konkurencji przez spółkę, na którą wywierany jest decydujący wpływ, albo dołożenie należytej profesjonalnej staranności, by zapobiec naruszeniom, zwolni z odpowiedzialności podmiot, który ten wpływ wywiera?

• Niestety nie! Z perspektywy nowych przepisów (art. 6b i art. 9a) nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca wywierający decydujący wpływ wiedział o naruszeniu, namawiał do niego lub miał faktyczny wpływ na decyzję o podjęciu zakazanej praktyki; istotne jest tylko, czy doszło do naruszenia i czy wywiera decydujący wpływ w sensie generalnym, a nie w danym przypadku.
• Przedsiębiorca wywierający na naruszyciela wpływ może bronić się przed odpowiedzialnością, podważając tezę, że jego wpływ ma faktycznie charakter decydujący;
• Bezwzględnie konieczne jest więc regularne szkolenie pracowników wszystkich podmiotów w grupie kapitałowej, posiadanie procedur compliance oraz odpowiednich mechanizmów nadzoru korporacyjnego.

Rozszerzenie odpowiedzialności managerów. Jakie kary?

Nowe przepisy przynoszą też zmiany dla odpowiedzialności managerów. Dotychczas tzw. osoby zarządzające odpowiadały za umyślne dopuszczenie do naruszenia prawa przez zarządzanych przedsiębiorców. Te sankcje dotyczyły zarówno postępowań antymonopolowych jak i konsumenckich. Wyjątkiem były sprawy dotyczące nadużywania pozycji dominującej i zmów przetargowych.

Rozszerzenie odpowiedzialności nie ominęło też osób zarządzających. Od 20 maja 2023 r. taka osoba (czyli np. prezes zarządu) spółki-matki może odpowiedzieć za naruszenia prawa przez spółkę-córkę. Zgodnie z nowym art. 6b ust. 4 uokik jeśli przedsiębiorca naruszy zakazy zawierania porozumień niedozwolonych osoba zarządzająca spółki – matki, która odpowiada za jego naruszenie, również odpowiada finansowo. Tak, jak osoba zarządzająca „bezpośredniego sprawcy” maneger jej spółki-matki może zostać ukarany finansowo. Kara będzie w takim przypadku wynosić do 2 mln złotych. Trzeba jednak pamiętać, że nadal osoby zarządzające nie odpowiadają za nadużywanie pozycji dominującej przez ich przedsiębiorców.

Związki przedsiębiorców traktowane są na gruncie Ustawy tak jak przedsiębiorcy. Ponoszą odpowiedzialność antymonopolową i mogą być obciążone karami. Pomimo tego, że pełnią bardzo ważna rolę w gospodarce i pozwalają na realizację wielu prokonkurencyjnych celów, organy ochrony konkurencji patrzą na nie dość nieufnie. Nic dziwnego – można by powiedzieć – skoro ich prace dają idealną okazję do prowadzenia rozmów przez konkurentów. A to zawsze jest dla Organu sytuacja podejrzana. W praktyce decyzyjnej Prezesa UOKiK i innych organów ochrony konkurencji, w tym Komisji Europejskiej, nietrudno znaleźć przykłady decyzji dotyczących antykonkurencyjnych działań związków przedsiębiorców.

Bazując na tych doświadczeniach unijny, a za nim również krajowy ustawodawca postanowił zaostrzyć zasady odpowiedzialności za naruszenia prawa antymonopolowego, których dopuszczają się związki przedsiębiorców, gdy te naruszenia mają związek z działalnością członków (czyli de facto niemal zawsze). Rozumowanie jest proste – skoro związek tworzą członkowie, to powinni odpowiadać za jego działanie.

W przypadku naruszenia prawa konkurencji przez związek przedsiębiorców, związanego z działalnością związku, Prezes UOKiK będzie mógł teraz wyliczyć karę, której górną granicę wyznaczać będzie 10 % obrotu generowanego przez jego członków prowadzących działalność na rynku, którego dotyczyło naruszenie (a nie przez sam związek, jak dotąd). Taka kara może potencjalnie sięgać astronomicznych wartości - niektóre związki branżowe mają setki członków, z których przynajmniej część już samodzielnie osiąga bardzo wysokie obroty.

Odpowiedzialność za zapłatę tak wyliczonej kary mogą ponosić członkowie związku. Przepis nakazuje, by niewypłacalny związek wezwał członków do wpłat na cel zapłaty kary. Dalej, jeżeli nie przyniesie to efektu, Ustawa przewiduje podstawę do żądania przez Prezesa UOKiK zapłaty w pierwszej kolejności od tych członków związku, których przedstawiciele zasiadali w organach decyzyjnych. Jeżeli i to nie pozwoli na zapłatę kary, roszczenie o zapłatę skierowane zostanie do pozostałych członków związku, którzy prowadzili działalność na rynku dotkniętym naruszeniem.

Czy przedsiębiorcy będą odpowiadać za horrendalnej wysokości karę nałożoną na związek, do którego należą? Niekoniecznie!

Po pierwsze, Prezes UOKiK nie będzie mógł żądać zapłaty kary nałożonej na związek od tych przedsiębiorców – członków związku, którzy zdołają wykazać, że nie wdrożyli decyzji związku powodującej naruszenie, i nie wiedzieli o istnieniu takiej decyzji albo aktywnie zdystansowali się od niej przed wszczęciem postępowania. Aktywne zdystansowanie się oznacza, że przedsiębiorca wyraził wobec pozostałych uczestników zakazanej praktyki sprzeciw w sposób wyraźny, jednoznaczny i publiczny.

Po drugie, odpowiedzialność każdego z przedsiębiorców – członków związku ograniczona jest do wysokości 10% obrotu tego przedsiębiorcy osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary.

Po trzecie, przedsiębiorca, który wprawdzie należy do ukaranego związku przedsiębiorców, ale nie jako członek organu, nie będzie odpowiadał za zapłatę kary, jeżeli nie działał na rynku, na którym doszło do naruszenia.

Koniec z ucieczkami przed karą

Jedną z ważniejszych zmian wprowadzonych Ustawą było wprowadzenie art. 4a uokik. Zawarta w nim regulacja pozwala nakładać kary na osoby fizyczne, które działając jako przedsiębiorcy jednoosobowi (wpisani do CEIDG) naruszyły prawo, ale następnie zakończyły działalność gospodarczą.

Dotychczas Prezes UOKiK nie mógł nakładać kar na takie osoby. Często skutkowało to kończeniem przez niego postępowań mimo dysponowania materiałem dowodowym, który pozwalałby na wykazanie przedsiębiorcy naruszenia prawa. Obecnie sytuacja uległa całkowitej zmianie.

Trzeba jednak pamiętać, że przepis art. 4a uokik nie będzie stosowany do spraw, w których postępowanie wszczęto przed dniem wejścia w życie Ustawy. Wprost przewiduje to art. 13 nowelizacji uokik

Co ze sprawami, które Prezes UOKiK chciałby wszcząć już po wejściu w życie Ustawy, a które również dotyczą zaniechanej przed tą datą działalności gospodarczej? Na to pytanie prawdopodobnie będą musiały odpowiedzieć sądy. Ogólna zasada niedziałania prawa wstecz sugerowałaby, że powinny być one traktowane tak samo. Możliwe też, że sam organ korzystając z uprawnienia do ustalania priorytetów swojej działalności nie będzie prowadził postępowań w takich sprawach.

Przykład: Jan przez kilka lat prowadząc jednoosobową działalność gospodarczą naruszał zbiorowe interesy konsumentów. Stosował sprzeczne z prawem ogólne warunki umów. W listopadzie 2022 r. Prezes UOKiK wszczął przeciwko niemu postępowanie. Jan zakończył swoją działalność w lutym 2023 r. z uwagi na istotne pogorszenie stanu zdrowia. Czy Prezes UOKiK będzie mógł wymierzyć obecnie Janowi karę za dokonane naruszenia?

Odpowiedź: Nie. W myśl art. 13 Ustawy nowe regulacje nie stosują się do spraw, w których postępowanie wszczęto przed dniem wejścia w życie Ustawy, tj. przed 20 maja 2023 r.

Nakładając karę na osobę fizyczną, która zakończyła działalność gospodarczą, Prezes UOKiK będzie stosował ogólne przepisy w zakresie wymiaru kary. W pierwszej kolejności będzie brał pod uwagę obrót osiągnięty w roku obrotowym, który poprzedzał rok nałożenia kary (jeśli oczywiście prowadzona była wówczas działalność). W braku takiego obrotu, albo gdy będzie on nie większy niż równowartość 100 000 EUR, podstawę kary stanowić będzie średni obrót z trzech lat obrotowych poprzedzających rok nałożenia kary. Jeśli nadal brak będzie takiego obrotu albo gdy obrót dalej nie przekroczy równowartości 100 000 EUR kara pieniężna będzie mogła być nałożona w wysokości do równowartości 10 000 EUR.

Kara to nie tylko pieniądz

Surowość kar Prezesa UOKiK jest istotna dla skuteczności jego działań. Wszyscy słyszeliśmy o rekordowych kwotach nałożonych na znanych przedsiębiorców. Ostatnia nowelizacja wprowadziła jednak do uokik szereg potencjalnie co najmniej równie dotkliwych dla przedsiębiorców instrumentów.

Dotychczas Ustawa pozwalała Organowi stosować wiele tzw. środków behawioralnych. Polegają one na nałożeniu na przedsiębiorcę obowiązku określonego działania lub zaniechania (wobec innych uczestników rynku, w tym konsumentów). Chociaż uokik wymienia wprost jedynie cztery rodzaje takich środków, to katalog ten jest otwarty. Oznacza to, że Urząd może samodzielnie sformułować inne obowiązki, które karany przedsiębiorca będzie musiał wypełnić.

Uokik przewidywała jednak dotąd tylko jeden tzw. środek strukturalny czyli ingerujący w wewnętrzną strukturę przedsiębiorcy. Środek ten polegał na powierzeniu wykonywania określonej działalności gospodarczej, w tym wykonywania tej działalności na różnych szczeblach obrotu, poszczególnym podmiotom w ramach grupy kapitałowej lub odrębnym jednostkom organizacyjnym w ramach struktury przedsiębiorcy. Celem takiego środka jest usunięcie stanu, który ze swojej natury może sprzyjać stosowaniu określonych, kwestionowanych przez Organ praktyk.

Jak sytuacja będzie wyglądać po nowelizacji? W zakresie stosowania środków strukturalnych Prezes UOKiK uzyskał nowy, niezwykle szeroki wachlarz uprawnień. Katalog tych środków będzie teraz otwarty. Urząd będzie więc mógł wymyślić i nakazać „własne” środki, jeśli uzna je za skuteczniejsze.

Zgodnie z uokik środki behawioralne i nowe środki strukturalne mogą być stosowane w celu zaniechania przez przedsiębiorcę praktyki i usunięcia jej skutków. Z kolei Dyrektywa ECN+ przewiduje ich stosowanie wyłącznie po to, aby doprowadzić do skutecznego zaprzestania naruszenia.

Uokik przewiduje obecnie, że środek strukturalny może zostać zastosowany zamiast behawioralnego, jeśli będzie równie skuteczny, a mniej uciążliwy dla przedsiębiorcy. Tymczasem zgodnie z motywem 37 Dyrektywy „Środki zaradcze o charakterze strukturalnym, takie jak obowiązek pozbycia się udziałów w konkurencyjnym podmiocie lub zamknięcie jednostki gospodarczej, wpływają na aktywa przedsiębiorstwa i mogą zostać uznane za bardziej obciążające dla niego niż środki o charakterze behawioralnym. (…) nie powinno to uniemożliwiać krajowym organom ochrony konkurencji stwierdzenia, że okoliczności danego naruszenia uzasadniają nałożenie środka o charakterze strukturalnym, gdyż będzie on skuteczniejszy niż środek o charakterze behawioralnym w odniesieniu do zaprzestania naruszenia.” (wyr. wł.).

Powyższe okoliczności zdecydowanie powinny być brane pod uwagę przez Urząd przy podejmowaniu decyzji o nakładanych środkach. Pozostaje mieć nadzieję, że w istocie tak będzie.

Skuteczniej znaczy… dotkliwiej?

Nowe przepisy mają zwiększyć efektywność prawa ochrony konkurencji. Według unijnych urzędników ważną rolę pełnią w tym kary, jakie można nałożyć na przedsiębiorców za tzw. naruszenia proceduralne. Naruszenia te polegają np. na braku udzielenia informacji na żądanie organów ochrony konkurencji lub na wprowadzaniu ich w błąd. Prawodawca unijny zwraca przy tym uwagę na konieczność proporcjonalności stosowanych środków. Znalazło to swój wyraz m.in. w ramach rozwiązań dotyczących karania przedsiębiorców za naruszenia zasad „fair play” w ramach prowadzonych przy ich udziale czynności lub postępowań. Zasady te znalazły się też w znowelizowanej uokik.

Dotychczasowy art. 106 ust. 2 uokik pozwalał nakładać na przedsiębiorców kary finansowe za określone przewinienia proceduralne. Kara ta mogła sięgać nawet do równowartości 50 000 000 EUR. W realiach obrotu gospodarczego kara taka mogła być jednak zbyt łagodna dla niektórych, dużych przedsiębiorców. Jej zapłacenie mogło być korzystniejsze od wywiązania się z obowiązków wobec organu konkurencji. Wysokość tej kary mogła jednocześnie wywoływać efekt mrożący wobec mikro- lub małych przedsiębiorców

Z tego powodu prawodawca unijny stwierdził, że najlepiej będzie oprzeć kary proceduralne na mechanizmie wyliczania ich wysokości w oparciu o obrót przedsiębiorców. Takie samo rozwiązanie znalazło się w Ustawie. Kary proceduralne będą więc teraz nakładane podobnie do kar za właściwe naruszenia prawa konkurencji. Maksymalna wysokość tego rodzaju kar będzie jednak niższa – za naruszenie obowiązków proceduralnych przedsiębiorca będzie mógł być ukarany karą finansową w wysokości do 3% obrotu. Tak jak przy karach za naruszenie prawa konkurencji chodzi o obrót w roku poprzedzającym nałożenie kary.

Zaktualizowano przy tym i poszerzono krąg zachowań, za które można ukarać. Obecnie kary proceduralne mogą zostać nałożone także za niewykonywanie wspominanych we wcześniejszych fragmentach decyzji nakładających na przedsiębiorcę określone zobowiązania o charakterze behawioralnym lub strukturalnym, jak również decyzji zobowiązujących przedsiębiorcę do zaniechania określonych praktyk (tak art. 106 ust. 2 pkt 5 uokik).

Kary wskazane wyżej mają co do zasady charakter represyjny i prewencyjny. Nie zawsze jednak ich nałożenie spowodować może zmianę praktyki przedsiębiorcy. Z tego powodu Prezesowi UOKiK przyznano kolejny władczy instrument, jakim może się posłużyć wobec uczestników rynku. Ma on na celu przymuszenie przedsiębiorcy do określonych zachowania. Służyć temu będą tzw. okresowe kary pieniężne.

UWAGA! W oparciu o nowe regulacje Prezes UOKiK będzie mógł, w celu przymuszenia przedsiębiorcy do wykonania nałożonych na niego obowiązków, nałożyć na niego w drodze decyzji okresową karę pieniężną w wysokości nieprzekraczającej 5% średniego dziennego obrotu przedsiębiorcy osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary – za każdy dzień opóźnienia (!). Wspomniane obowiązki obejmują m.in.:

wykonanie decyzji zobowiązujących;wykonanie decyzji nakazujących zaniechanie stosowania praktyki;wydanie Organowi określonych przedmiotów;udzielenie żądanych przez Prezesa UOKiK informacji;stawiennictwo przedstawiciela przedsiębiorcy na przesłuchaniu;umożliwienia i nieutrudnianie rozpoczęcia lub przeprowadzenia kontroli i przeszukania.

Nie „pogrywaj” z Urzędem nawet, jeśli sam nie jesteś przedsiębiorcą

Ostatnie lata pokazują dobitnie, że Prezes UOKiK coraz surowiej podchodzi do wszelkich przejawów niesubordynacji po stronie przedsiębiorców.

Ustawa ma za zadanie wzmocnić uprawnienia Organu, dzięki którym byłby on w stanie wymusić stosowanie się uczestników rynku do obowiązku współdziałania w wyjaśnieniu okoliczności sprawy. W tym celu poszerzony został katalog działań, za które grożą sankcje „porządkowe”. Do ustawy dodano art. 108 ust. 3 uokik punkt 3. Pozwala on karać osoby upoważnione do stawienia się i udzielenia wyjaśnień w imieniu przedsiębiorcy na rozprawie przed Prezesem UOKiK lub podczas przesłuchania (w charakterze świadka) za niestawiennictwo bez usprawiedliwionej przyczyny albo za nieuzasadnioną odmowę udzielenia wyjaśnień.

Dodany z kolei do art. 108 uokik ust. 3a pozwala obecnie nakładać kary także na niepodejmujące współpracy z Urzędem podmioty, które nie są przedsiębiorcami ani ich przedstawicielami. Jak już bowiem wspominano nowe regulacje pozwalają Prezesowi UOKiK żądać informacji od każdej osoby, która w jego ocenie może dysponować istotnymi dla analizowanej sprawy informacjami i danymi.

Wyższa kara za przewinienie jako korzystna dla przedsiębiorców?

Nie wszystkie zmiany przewidziane nowymi przepisami zagrażają przedsiębiorcom. Ustawa poza modyfikacjami sankcji wprowadza także rozwiązania mające ich chronić. Paradoksalnie, pożądanej efektywności prawa ochrony konkurencji i konsumentów nie da się osiągnąć bez zapewnienia zainteresowanym pewnych gwarancji, np. zapewnień, że przekazane przez nich Organowi dane lub oświadczenia pozostaną poufne.

Sposoby zapewnienia tego rodzaju poufności mogą być różne w zależności np. od tego, czy zobowiązanym do zachowania tajemnicy jest pracownik administracji czy podmiot prywatny (np. inna strona postępowania). Tego pierwszego mogą spotkać także określone konsekwencje służbowe. W każdym razie nowelizacją zmodyfikowano zarówno wysokość administracyjnej kary pieniężnej, jaką może nałożyć Organ, jak i zakres informacji, które ochronie podlegają. Ta ostatnia okoliczność wynikała z konieczności powiązania przepisów sankcyjnych z nowym brzmieniem regulacji dotyczących zakresu informacji, których nie można ujawnić (art. 70 uokik).

Podziel się wiedzą i uniknij kary

W przepisach dotyczących zwalczania praktyk ograniczających konkurencję istotne miejsce zajmują regulacje dotyczące tzw. programów łagodzenia kar (ang. leniency). Programy te są podobne do instytucji świadka koronnego w postępowaniu karnym. Przewidują możliwość uniknięcia lub uzyskania zredukowanej kary w zamian za rozpoczęcie współpracy z organem ochrony konkurencji przez przedsiębiorcę zaangażowanego w naruszenie prawa.

Ustawa wprowadza do uokik szereg zmian w instytucji leniency. Nowe przepisy dodają m.in. ustawową definicję programu łagodzenia kar. Zwykle wprowadzanie do aktów prawnych definicji legalnych służy lepszemu wyjaśnianiu pewnych pojęć i eliminowaniu wątpliwości interpretacyjnych. W przypadku implementacji Dyrektywy do Ustawy wkradł się jednak pewien zamęt terminologiczny. Wynika on z faktu, że krajowe i zagraniczne (w tym unijne) programy łagodzenia kar mogą być stosowane do różnych kategorii spraw w zależności od konkretnego organu ochrony konkurencji.

Chociaż Dyrektywa wprost przewiduje, że jej zapisy nie wpływają na możliwość stosowania programów w innych przypadkach, niż w niej wspomniane (dotyczące udziału w tzw. tajnych kartelach, tj. najbardziej szkodliwych rodzajach porozumień niedozwolonych), to potrzebę zmian polski ustawodawca uzasadnił twierdzeniem, że w tym zakresie Dyrektywa przewiduje harmonizację pełną.

W każdym razie pewne niejasności może powodować fakt, że „zawężona” w stosunku do postępowań przed Prezesem UOKiK definicja program łagodzenia kar odnosi się ogólnie do postępowań przed innymi organami ochrony konkurencji podczas, gdy także przed nimi programy te mogą w rzeczywistości obejmować inne kategorie porozumienia niż tajne kartele.

Jedną z ciekawszych zmian jest uregulowanie wprost w ustawie, że w przypadku wystąpienia z wnioskiem o leniency dany przedsiębiorca może, za zgodą Organu, kontynuować swoje uczestnictwo w zmowie. Poza tym regulacje przewidują pewne inne zmiany mające zrównać polskie i unijne standardy. Negatywną przesłanką uwzględnienia wniosku przedsiębiorcy o leniency przestanie być m.in. okoliczność, że „namawiał” on innych do udziału w porozumieniu. Obecnie uniemożliwiać skorzystanie z tej instytucji będzie przesłanka i fakt „przymuszenia” do tego innych podmiotów.

Jednocześnie ustawodawca zmodyfikował wymogi dotyczące informacji i dowodów przekazywanych przez wnioskodawców. Od ich spełnienia zależy, czy Prezes UOKiK zdecyduje się na odstąpienie od nałożenia na przedsiębiorcę-wnioskodawcę kary pieniężnej albo czy karę taką obniży.

Ustawą do uokik wprowadzono także nową instytucję tzw. wniosku skróconego. W postępowaniach leniency kluczową rolę odgrywa czas – ulgi oferowane są przez Organ na zasadzie „kto pierwszy, ten lepszy”. Nowa procedura umożliwia przedsiębiorcom na „zarezerwowanie” sobie miejsca w kolejce po zwolnienie z kary lub jej obniżenie. Może to nastąpić poprzez wcześniejsze przedstawienie Organowi pewnych okoliczności i dostarczenie określonych informacji. Nie w każdym wypadku Urząd będzie miał jednak obowiązek zaakceptować taki wniosek.

Opisywane zmiany połączone są z inną regulacją, przewidującą zakaz niszczenia, fałszowania lub ukrywania dowodów przez przedsiębiorcę już na etapie rozważania złożenia wniosku. „Pomoc” oferowana przez przedsiębiorcę musi być więc szczera i pełna. W przeciwnym wypadku narazić się można na nieskuteczność złożonego wniosku.

Zmowy przetargowe: Odpowiedzialność karna a leniency

Nowe regulacje to nie tylko zmiana uokik. Ustawodawca zdecydował się jasno określić, co może spotkać osobę zaangażowaną w zmowę przetargową, jeśli powiadomi o tym organy publiczne.

Zmowy przetargowe są uznawane za jedne z najcięższych naruszeń prawa konkurencji. Jako jedyne porozumienia niedozwolone mają również „własne” przestępstwo w kodeksie karnym. W Polsce regułą jest, że naruszenie prawa konkurencji nie jest, samo z siebie, przestępstwem. Wyjątkiem jest więc uregulowanie w kodeksie karnym odpowiedzialności za zmowę przetargową.

Zgodnie z nowym prawem sprawca zakłócenia przetargu publicznego (przestępstwa, które obejmuje m.in. zmowy przetargowe) może uniknąć odpowiedzialności karnej. Nie będzie odpowiadał za przestępstwo, jeśli powiadomi o jego popełnieniu organ ścigania lub organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Powiadomienie musi ujawniać wszystkie istotne okoliczności tego przestępstwa. Dodatkowo, powinno zostać przekazane organom zanim organ ścigania się o nim dowiedział. Może być też złożone w Komisji Europejskiej.

Ustawa wprowadza tzw. klauzulę niekaralności. Na jej podstawie nawet sprawca przestępstwa może uniknąć odpowiedzialności karnej. Wprowadzenie tej regulacji pozwoli zabezpieczyć interesy osób uwikłanych w zmowę przetargową, które wcześniej bały się ujawnić jej istnienie.

W celu skutecznego i efektywnego działania nowych reguł wprowadzono też odpowiednie przepisy do uokik. Prezes UOKiK na wniosek właściwego prokuratora lub sądu musi teraz przekazywać informacje, które są niezbędne do stwierdzenia, czy podejrzany lub oskarżony nie podlega karze. Informacje takie mogą obejmować np. wskazanie, czy sprawca powiadomił UOKiK o wszystkich istotnych okolicznościach. Dodatkowo to Prezes UOKiK ma występować do Komisji Europejskiej lub organu ochrony konkurencji innego państwa członkowskiego o informacje niezbędne dla prokuratury lub sądu.

Regulacje mają umożliwić w pełni efektywne współdziałanie organów przy wykrywaniu zmów przetargowych.

Przedawnienie

Przedsiębiorcy czasem błądzą. Jeżeli jednak pójdą po rozum do głowy i zaniechają określonej zakazanej praktyki, to po 5 latach od końca roku, w którym zaprzestali naruszenia, mogą liczyć na przedawnienie. Prezes UOKiK nie będzie mógł już wszcząć przeciwko nim postępowania.

Tak przynajmniej było do niedawna. Nowelizacja Ustawy wprowadza jednak istotny wyłom w zasadzie 5 letniego okresu przedawnienia. Obecnie podjęcie w tym okresie czynności dochodzeniowych przez Prezesa UOKiK wobec dowolnego uczestnika zakazanej praktyki (w praktyce chodzi o zmowy), zawiesi bieg terminu przedawnienia. Zawieszenie będzie trwać do czasu zamknięcia postępowania wyjaśniającego. Podjęcie przez Organ czynności wobec innego przedsiębiorcy, uczestnika zarzuconej już praktyki, wywoła więc efekt dla innego przedsiębiorcy. Stan niepewności po stronie przedsiębiorcy odnośnie do tego, czy musi się wciąż obawiać postępowania antymonopolowego, będzie mógł utrzymywać się nawet dobrych kilka lat dłużej niż wynikające z przepisu 5 lat. Postępowania wyjaśniające potrafią bowiem ciągnąć się bardzo długo.

Jakie czynności dochodzeniowe powoduje zawieszenie biegu przedawnienia?

• wystąpienie przez Prezesa UOKiK z żądaniem informacji;
• przeprowadzenie przez Prezesa UOKiK kontroli lub przeszukania u przedsiębiorcy;
• wezwanie przez Prezesa UOKiK na przesłuchanie;

Na pocieszenie można tylko dodać, że takie zasady stosować będzie się na przyszłość. Do praktyk zaniechanych przed wejściem w życie nowelizacji Ustawy stosować się będzie dotychczasowe zasady.

Dyrektywa ECN+ miała wzmocnić kompetencje organów ochrony konkurencji. Dodatkowo służyła zapewnieniu ich niezależności od organów publicznych i podmiotów trzecich. To dlatego Ustawa zakazuje obecnie Prezesowi UOKiK łączenia jego funkcji z wykonywaniem innej pracy zarobkowej (poza wyjątkami dla pracy akademickiej). Zakazuje mu też angażowania się w sprawę, w której brał udział w wydaniu decyzji przez okres 3 lat. Dodatkowo ustanawia zasadę kadencyjności Prezesa UOKiK (5-letnia kadencja z możliwością jednokrotnego przedłużenia). Ta ostatnia zmiana ma zapewnić ciągłość egzekwowania prawa oraz niezależność Prezesa UOKiK w podejmowaniu decyzji.

KOMENTARZ

Dr hab. Paweł Podrecki adwokat, prof. INP PAN Kancelaria Traple Konarski Podrecki & Wspólnicy

Nowe przepisy istotnie zaostrzają sankcje

Od 30 lat zajmując się prawem konkurencji – na uczelni i jako adwokat – miałem okazję obserwować wszystkie zmiany jego przepisów – nowe ustawy, nowelizacje, harmonizacje… Nowe przepisy, które wdrażają dyrektywę ECN+ mają jednak wyjątkowo praktyczną doniosłości dla polskiego biznesu.

Mówiąc wprost - zmienione przepisy istotnie zaostrzają sankcje względem przedsiębiorców naruszających prawo. W praktyce jednak nie tylko oni muszą liczyć się z ryzykiem. Przykładowo, obecnie spółka-matka będzie odpowiadać za działania spółki-córki, nawet jeżeli dochowała wszelkiej możliwej staranności, by naruszeniu zapobiec. Członkowie związków przedsiębiorców, których roli dla rozwoju gospodarki nie sposób przecenić, mogą z kolei odpowiadać za zapłatę kary nałożonej na ten związek, jeżeli dopuści się on naruszenia prawa konkurencji związanego z ich działalnością. Prezes UOKiK, na mocy nowych przepisów, zyska także szersze kompetencje w zakresie kontroli i przeszukania, a także żądania informacji i dokumentów. Od 20 maja 2023 r. każdy może otrzymać wezwanie do udzielenia odpowiedzi na pytania Prezesa UOKiK. Brak odpowiedzi karany jest surową sankcją finansową. Są jednak też i inne zmiany. Prawo przedsiębiorcy do uzyskania pomocy prawnej będzie silniej chronione w toku postępowania przed organem – nie będzie mógł wykorzystywać jako dowodów dokumentów zawierających komunikację z prawnikami, o ile przedsiębiorca złoży odpowiednie oświadczenie. Efektywność tej ochrony sprawdzimy jednak dopiero w praktyce.

Polscy przedsiębiorcy powinni dołożyć starań, by zapoznać się z nowymi przepisami. Nieznajomość prawa szkodzi, ale – znajomość prawa pomaga – ponieważ pozwala skutecznie uzasadniać swoje działania rynkowe.

Kancelaria Traple Konarski Podrecki & Wspólnicy