Zapisy zobowiązujące do wymiany urządzeń i oprogramowania pochodzącego od określonych dostawców, jakie znalazły się w projekcie decyzji UKE, nie mają podstawy prawnej – ostrzegają eksperci.
Urząd Komunikacji Elektronicznej przygotowuje się do rozdysponowania między operatorów częstotliwości, na których ma powstać główna sieć komórkowa piątej generacji (5G). Aukcja będzie najważniejszym wydarzeniem w branży w tym roku, bo dotychczas telekomy oferują 5G w pasmach „odzyskanych” z sieci poprzednich generacji (głównie LTE) - przez co najnowsza technologia nie rozwija w pełni swoich możliwości. W grę wchodzą co najmniej 2 mld zł - tyle z aukcji spodziewa się uzyskać budżet państwa - i ogromne inwestycje firm telekomunikacyjnych w infrastrukturę sieci komórkowych.
Pierwszym etapem prowadzonej przez UKE procedury jest ustalenie treści dokumentacji aukcyjnej - w tym decyzji rezerwacyjnych. We wtorek minął termin zgłaszania się do nich. Prawnicy mają zastrzeżenia do projektów dokumentów, jakie UKE przygotował do przeprowadzenia aukcji 5G (tj. zakresu pasma 3480-3800 MHz). Wskazują m.in., że regulator oparł się na nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (KSC), która nie została jeszcze uchwalona.
- Gdyby sprawa została skierowana do sądu, to uważam, że z tak skonstruowanymi projektami decyzji rezerwacyjnych w zakresie załącznika nr 3 do nich istnieje duże ryzyko uznania postępowanie za nieważne. Stałoby się tak z tego powodu, że projekty decyzji zostały przygotowane z naruszeniem prawa - mówi prof. dr hab. Maciej Rogalski, rektor Uczelni Łazarskiego i partner w kancelarii prawnej Rogalski i Wspólnicy.
W niezgodzie z dyrektywą
Częścią załącznika nr 3 są „Wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług”. Punkt 11 tych wymagań stanowi, że prezes UKE przekazuje operatorowi „informację o uznaniu dostawcy za dostawcę wysokiego ryzyka”, po czym operator sprawdza, czy korzysta z jego usług, a jeśli tak, to „sporządza program eliminacji ryzyka”, który musi przedstawić w terminie nie dłuższym niż sześć miesięcy od dnia uzyskania informacji o dostawcy wysokiego ryzyka. Kluczowym elementem tego programu jest „plan wycofania z eksploatacji sprzętu i oprogramowania wchodzącego w skład infrastruktury kluczowej pochodzącego od dostawcy wysokiego ryzyka”, na realizację którego telekom będzie miał nie więcej niż siedem lat.
Problem w tym, że procedura uznawania producentów sprzętu telekomunikacyjnego za dostawców wysokiego ryzyka nie została jeszcze prawnie określona - znajdzie się bowiem w noweli KSC, która pozostaje na etapie projektu ustawy, którego nie skierowano jeszcze do Sejmu.
- Te postanowienia nie mają podstaw w obowiązujących przepisach. Podstawą prawną dla dokumentacji aukcyjnej, w tym decyzji rezerwacyjnych, jest prawo telekomunikacyjne i akty wykonawcze do niego, w szczególności rozporządzenie ministra cyfryzacji w sprawie przetargu, aukcji oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych. W tych przepisach nie ma podstawy, aby regulować kwestie związane z dostawcami i to jeszcze na takim poziomie szczegółowości, ze wskazaniem terminów i czynności - wskazuje prof. Rogalski.
- Te postanowienia są najprawdopodobniej zaczerpnięte z jednej z wersji nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa, ale na chwilę obecną ta nowela jest tylko projektem. Decyzja rezerwacyjna nie może więc zawierać postanowień na nim opartych - uzasadnia.
Podobnie uważa Wojciech Piszewski, adwokat z kancelarii Maruta Wachta.
- Nawet gdyby nowela KSC była już obowiązującym prawem, to przepisy, na których chce się oprzeć UKE, i tak budzą wątpliwości. Są bowiem kierunkowo niezgodne z dyrektywą NIS2, która właśnie weszła w życie w UE - mówi.
Ponieważ NIS2 jest dyrektywą, to państwa członkowskie muszą ją jeszcze implementować do swoich porządków prawnych.
- Ale już teraz NIS2 wiąże nas kierunkowo. Zgodnie z orzecznictwem europejskich sądów w okresie przekładania przepisów unijnych na krajowe państwa członkowskie powinny się powstrzymać od przyjmowania przepisów, które mogą być sprzeczne z tymi docelowymi regulacjami, jakie powstaną w wyniku implementacji dyrektywy. To znaczy, nasze krajowe przepisy już teraz powinny być zgodne z założeniami dyrektywy. Natomiast projekt dokumentacji aukcyjnej tego warunku nie spełnia - mówi Pieszewski.
Najjaskrawszym tego przykładem jest właśnie punkt dotyczący dostawców wysokiego ryzyka.
- Nie uwzględnia on kluczowej zasady NIS2, jaką jest proporcjonalność, tzn. stosowanie takich środków cyberbezpieczeństwa, które są adekwatne do celu - argumentuje Wojciech Piszewski.
Profesor Rogalski zwraca też uwagę, że rozwiązania zaproponowane przez UKE w pkt 11 ograniczają swobodę prowadzenia działalności gospodarczej. Takie ograniczenia, zgodnie z art. 22 konstytucji, można wprowadzać tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny.
Genezą tego zapisu jest najprawdopodobniej tocząca się od kilku lat dyskusja, czy dopuścić chińską firmę Huawei do budowy polskiego 5G. Na wykluczenie tego dostawcy - jednego z trzech liczących się na rynku - nalegają Stany Zjednoczone, powołując się na kwestie bezpieczeństwa.
Groźba unieważnienia aukcji
To nie koniec zarzutów. Załącznik 3 kończy się klauzulą, że jego wymagania „mają zastosowanie, o ile obowiązujące przepisy prawa nie stanowią inaczej”.
- Dokonywanie takiej oceny nie powinno należeć do adresata decyzji. To powinno być jednoznacznie przesądzone przez organ wydający decyzję rezerwacyjną, żeby uniknąć później wątpliwości interpretacyjnych. Inaczej jeden dysponent częstotliwości może uznać, że dane postawienie ma zastosowanie, inny przeciwnie - argumentuje prof. Rogalski.
Dodaje, że zgodnie z konstytucją organy państwa muszą działać na podstawie i w granicach prawa.
- Dlatego wprowadzanie takich postanowień może być według mnie przez sąd uznane za rażące naruszenie prawa. Konsekwencją będzie unieważnienie aukcji i konieczność jej ponownego przeprowadzenia - stwierdza prawnik.
Wskazuje również na zapisy dotyczące obowiązków operatorów co do jakości budowanej sieci komórkowej, których dokładne kryteria zostaną przez UKE określone dopiero po aukcji.
- Te parametry powinny się znajdować w projekcie decyzji rezerwacyjnej - mówi prof. Rogalski.
Stanowisko stwierdzające, że aukcja 5G może być niezgodna z prawem, ogłosiła niedawno Federacja Przedsiębiorców Polskich (FPP).
„Za niedopuszczalne należy uznać to, żeby w kluczowych na poziomie krajowym kwestiach, jaką niewątpliwie jest aukcja 5G, odwoływać się do postanowień nieobowiązujących w przepisach obowiązującego prawa polskiego i dodatkowo niezgodnych z dyrektywą NIS2” - podkreśla w nim Arkadiusz Pączka, wiceprzewodniczący FPP.
Izby branżowe nie ujawniły jeszcze swoich stanowisk konsultacyjnych. Nieoficjalnie dowiedzieliśmy się jednak, że także organizacje zrzeszające firmy telekomunikacyjne zwróciły uwagę na pkt 11, podnosząc m.in. argument ograniczania wolności działalności gospodarczej na podstawie aktu pozaustawowego oraz fakt, że proponowane zapisy wykraczają poza określony w prawie telekomunikacyjnym (art. 115 ust. 1 pkt 10) zakres wymagań dotyczących bezpieczeństwa i integralności infrastruktury telekomunikacyjnej i usług.©℗
/>
Etap legislacyjny
Projekt dokumentacji aukcyjnej po pierwszej turze konsultacji
