Firmy mogą utajniać w przetargach także informacje, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wolno im jednak zastrzegać całych dokumentów – orzekł TSUE w polskiej sprawie.
Spory dotyczące tajemnicy przetargowej są jednymi z częściej rozstrzyganych przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z jednej strony wykonawcy w przypadku własnych ofert najchętniej utajnialiby je w całości (w przeszłości podejmowano takie próby), z drugiej - chcieliby dokładnie poznać wszystkie informacje przedstawiane przez konkurentów. To naturalne, albowiem nawet drobny szczegół może decydować o tym, czy firma spełnia warunki przetargu, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy nie zaniżyła ceny.
Zamawiający bywają postawieni w sytuacji bez wyjścia. Jeśli udostępnią zastrzeżone informacje, grozi im pozew za ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli nie udostępnią - odwołanie wniesione do KIO. Wielu wybiera to drugie rozwiązanie jako mniejsze zło.
Tak też stało się w przetargu na opracowanie projektów dotyczących gospodarowania wodami dla Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. Najwyższą punktację uzyskała w nim spółka CDM Smith. Choć tańsza była oferta firmy Antea Polska, to jednak uzyskała ona mniej punktów, zwłaszcza w ramach kryterium koncepcji opracowania projektów. Wykonawca ten wniósł odwołanie, w którym domagał się ujawnienia szczegółów tej koncepcji, a także innych dokumentów, których poufność zastrzeżono (m.in. referencji). KIO postanowiła wnieść wiele szczegółowych pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, aby rozwiać powtarzające się w podobnych sporach wątpliwości.
Wyrok TSUE - nie tylko tajemnica przedsiębiorstwa
Ubiegłotygodniowy wyrok przesądza, że utajniać można więcej niż dotychczas w Polsce sądzono.
- Orzeczenie wskazuje na konieczność przedefiniowania tajemnicy przedsiębiorstwa. Polskie przepisy jawią się jako nadmiernie restrykcyjne w stosunku do przepisów dyrektywy. Wykonawcy uprawnieni są do zastrzegania informacji nie tylko ściśle wpisujących się w definicję z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, lecz także tych, które m.in. „mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy”. To oznacza, że informacje zastrzegane jako poufne przez wykonawcę mają szerszy zakres niż dotychczas dopuszczany w krajowym orzecznictwie - mówi Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Ziembiński & Partnerzy, który reprezentował spółkę Antea.
TSUE zwrócił uwagę, że art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych mówi, że o ile nie przewidziano inaczej w przepisach krajowych - „instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert”. To sformułowanie szersze niż tajemnica przedsiębiorstwa, którą posługuje się polska ustawa - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), która odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.). Z jednej strony dyrektywa nie zabrania doprecyzowania tych kwestii w przepisach krajowych.
„Z drugiej strony stoi ona takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym (...) możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa w art. 50 i 55 dyrektywy” - można przeczytać w uzasadnieniu orzeczenia.
Wskazane przepisy zastrzegają poufność informacji, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.
Przetargi - zasadnicza treść dokumentu musi być jawna
Jednocześnie jednak z wyroku wynika jednoznacznie, że częsta na polskim rynku praktyka utajniania w całości referencji, które potwierdzają doświadczenie czy też ekspertów i podwykonawców, na których przedsiębiorca zamierza polegać podczas realizacji zamówienia, jest niedopuszczalna.
/>
- Trybunał wskazuje, że wykonawca nie może żądać, aby zachowano w całości lub w przeważającej części poufność wykazu uzyskanych zamówień lub zrealizowanych projektów. To ważny sygnał dla zamawiających, którzy powszechnie uznają, że o ile tylko referencje dotyczą rynku prywatnego (nie zamówień publicznych), o tyle niejako automatycznie informacje na ich temat stanowią tajemnicę - komentuje Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Jeśli chodzi o ekspertów czy podwykonawców, to jawne powinny pozostać te dane, które nie pozwalają na ich identyfikację. Chodzi m.in. o kwalifikacje lub zdolności zawodowe osób angażowanych do realizacji zamówienia, liczebność i strukturę utworzonej w ten sposób kadry oraz wskazanie części zamówienia, która ma być powierzona podwykonawcom.
„Zważywszy na znaczenie tych danych dla udzielenia zamówienia, należy uznać, że zasada przejrzystości i prawo do skutecznego środka prawnego wymagają przynajmniej tego, by zasadnicza treść takich danych była dostępna dla wszystkich oferentów” - podkreślił w uzasadnieniu wyroku TSUE.
Podobnie uznał, że utajniona nie może być także cała koncepcja realizacji zamówienia. Choć pewne informacje mogą pozostać tajne ze względu na ich wartość handlową czy też podlegać ochronie jako własność intelektualna, to zasadnicza część takiej koncepcji musi być dostępna dla konkurentów.
Wyrok TSUE wymusił obowiązek dla zamawiających
Kluczowe w tym wyroku jest podejście, zgodnie z którym nie można mówić o bezwzględnej poufności informacji przekazywanych wraz z ofertą. Jeśli nie można ich ujawnić w całości, to należy wybrać części, do których wykonawcy będą mieli dostęp.
- W przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji zamawiający musi udzielić konkurentom dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do środków ochrony prawnej. To dodatkowo będzie obciążać zamawiającego, gdyż to on będzie musiał ocenić, co jest tą zasadniczą treścią. Streszczając te informacje, zamawiający będzie musiał dokonać wyważenia ochrony poufności z wymogami przejrzystości i skutecznej ochrony sądowej. Symetrycznie wzrośnie zatem odpowiedzialność zamawiającego - podsumowuje Dariusz Ziembiński.
Trudno się spodziewać, by opisywane orzeczenie ukróciło zapędy wykonawców do utajniania jak najszerszego zakresu informacji. Przerzuca ono jednak na zamawiających ciężar badania, co rzeczywiście powinno pozostać poufne.
- TSUE podkreśla, że obowiązkiem zamawiających jest wymagać od zastrzegającego tajemnicę wykazania, że informacje, których ujawnieniu się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter.
Orzeczenie wyraźnie nakłada na zamawiających obowiązek każdorazowego uzasadnienia wobec konkurentów przyczyn decyzji o uznaniu tajemnicy, a także, co szczególnie ważne, obowiązek możliwie selektywnej ochrony informacji. Inaczej mówiąc, podkreśla się, że chronione są informacje, nie zaś całe dokumenty - zauważa Artur Wawryło. ©℗
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia