W czwartek wejdzie w życie ustawa wprowadzająca m.in. prawo holdingowe i duże zmiany w funkcjonowaniu organów spółek.
Dwa główne filary nowelizacji (Dz.U. z 2022 r. poz. 807) to zbiór przepisów przeznaczonych dla grup spółek i modyfikacja pozycji rad nadzorczych. Pierwszy ma posłużyć uregulowaniu relacji między poszczególnymi spółkami w grupach kapitałowych, które dotychczas były przede wszystkim kwestią nieformalnych ustaleń. Rady nadzorcze mają z kolei stać się dzięki nowym przepisom bardziej aktywne i lepiej poinformowane (więcej o zmianach dotyczących rad nadzorczych w opinii obok).
Przepisy zamiast orzecznictwa
Krytycy tworzenia specjalnych przepisów dla holdingów twierdzili w czasie dyskusji nad projektem nowelizacji, że w ogóle nie ma potrzeby takiej odrębnej regulacji.
„Praktyka obrotu radzi sobie z funkcjonowaniem holdingów w Polsce bardzo dobrze i to mimo tego – a być może dzięki temu – że prawo holdingowe nie zostało w Polsce skodyfikowane” – pisał w opinii sporządzonej dla Biura Analiz Sejmowych prof. Michał Romanowski z Katedry Prawa Handlowego WPiA Uniwersytetu Warszawskiego. Z kolei zdaniem autorów projektu o uregulowanie stosunków wewnątrz koncernów zabiegali sami zainteresowani – przedsiębiorcy działający w grupach kapitałowych. Ministerstwo Aktywów Państwowych postanowiło więc umożliwić tworzenie sformalizowanych „grup spółek”. Właśnie do nich będzie odnosił się nowy dział IV kodeksu spółek handlowych (k.s.h.).
Wchodzące w życie przepisy będą dotyczyły przede wszystkim sytuacji, w których zarządzający spółką dominującą chcieliby, żeby jedna z jej spółek zależnych podjęła działanie korzystne dla całego holdingu, ale potencjalnie szkodliwe dla tej właśnie spółki zależnej. Dotychczas kodeks nie odnosił się wprost do takiej sprzeczności interesów wewnątrz koncernów.
– Z jednej strony, biorąc pod uwagę literalne brzmienie przepisów k.s.h., zarząd spółki powinien realizować interes „swojej” spółki. Z drugiej strony polskie orzecznictwo, idąc za orzecznictwem zagranicznym, rozpoznawało interes grupy spółek i wskazywało, że w określonych sytuacjach zarząd spółki zależnej może działać w interesie grupy spółek – mówi radczyni prawna Aleksandra Czarnecka, senior associate w Crido Legal. Dodaje, że nie jest w pełni przekonana co do tego, czy wprowadzenie prawa holdingowego do kodeksu było potrzebne.
– Sama idea może wydawać się słuszna. Za pomocą nowelizacji projektodawcy starali się uregulować obszar, którym dotychczas zajmowało się tylko orzecznictwo i który nie był zaadresowany w przepisach. Natomiast czy rzeczywiście po wejściu w życie tej nowelizacji będziemy mieć mniej wątpliwości, niż mieliśmy dotychczas? Nie jestem pewna – mówi prawniczka.
Nie jest żadną tajemnicą, że w praktyce zdarza się, że ze spółek dominujących docierają do podmiotów zależnych wytyczne i polecenia, których wykonanie niekoniecznie przyniesie korzyść tej konkretnej spółce, ale jest w interesie grupy jako całości.
– Działanie holdingów pozostawało u nas do tej pory w swego rodzaju szarej strefie, ponieważ k.s.h. nie zawiera przepisów kompleksowo regulujących kwestie wzajemnych relacji spółek w grupie, szczególnie w sferze bieżącego zarządzania. Wszyscy zajmujący się doradztwem prawnym dla spółek oraz sami zarządzający takimi spółkami wiedzą, jak te stosunki wyglądają w praktyce: spółki dominujące wydają nieformalne polecenia, które często nie są nigdzie zapisane i trudno stwierdzić, kto ostatecznie ponosi odpowiedzialność za ich wykonanie. Może to prowadzić do sporów wewnątrz organizacji i problemów zarówno dla osób wydających takie polecenia po stronie spółki dominującej, jak i dla zarządu spółki zależnej – tłumaczy Jakub Organ, radca prawny, counsel w EY Law.
Kłopotliwy formalizm
Żeby takich problemów uniknąć, działające w ramach grupy spółki dominujące będą teraz mogły wydawać swoim córkom wiążące polecenia uzasadnione interesem grupy. W takim poleceniu, poza oczekiwanym działaniem podległej spółki, trzeba będzie określić m.in., w jaki sposób i kiedy zostanie zrekompensowana ewentualna szkoda, którą spółka zależna poniesie w wyniku wykonania dyspozycji. Polecenie będzie swego rodzaju polisą ubezpieczeniową dla członków zarządu spółki zależnej – nowe przepisy gwarantują, że za jego wykonanie zarządzający spółką nie poniosą odpowiedzialności. W zamian za to za szkodę odpowie spółka wydająca polecenie: zarówno wobec samej spółki zależnej, jak i – w ostateczności – wobec jej wierzycieli.
Żeby polecenie odniosło ten skutek, będzie musiało zostać wydane w określony w nowelizacji sposób: na piśmie lub elektronicznie, na podstawie wcześniejszej uchwały zarządu i z zachowaniem określonych przepisami elementów.
– Gorset formalny nakładany na holdingi jest tak daleko idący, że przypomina wręcz procedurę administracyjną. Można się zastanawiać nad tym, czy to jest zmiana w dobrym kierunku. Jeśli spółki utworzą ten sformalizowany holding, to z sytuacji całkowitego braku regulacji przejdą do regulacji bardzo restrykcyjnych – komentuje adwokat Piotr Podsiadło, senior associate w EY Law.
Na problem ze spełnieniem tych wymogów w dużych, transgranicznych koncernach zwraca uwagę Aleksandra Czarnecka.
– Mam wątpliwości co do tego, czy te przepisy są dostosowane do międzynarodowych grup spółek. Zwraca uwagę bardzo sformalizowany sposób wydawania wiążących poleceń. Przede wszsystkim spółka dominująca będzie musiała działać zgodnie z zasadami reprezentacji. Czy tak działają międzynarodowe grupy? Raczej nie. Jest cały szereg innych osób zaangażowanych w zarządzanie grupą – dyrektorów wykonawczych czy menedżerów zajmujących się poszczególnymi krajami czy regionami. To często oni mają kompetencje w zakresie zarządzania grupą na danym terenie. Zarząd spółki dominującej nie może przecież zajmować się wszystkim. Ponadto wiążące polecenie musi być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej i zawierać wymagane prawem elementy, jak np. oznaczenie korzyści lub szkód, które może ponieść spółka zależna. W praktyce wydawanie sformalizowanych wiążących poleceń może więc być utrudnione – ocenia Czarnecka.
Skorzystanie z nowych rozwiązań wprowadzanych do k.s.h. będzie dobrowolne. Spółki mogą zdecydować się na utworzenie grupy, co da im możliwość stosowania wiążących poleceń wraz z ich konsekwencjami w sferze odpowiedzialności odszkodowawczej, ale mogą też pozostać przy dotychczasowych praktykach.
Dodatkowa odpowiedzialność centrali
Uformowanie grupy i wydawanie w jej ramach poleceń, które zwolnią z odpowiedzialności członków zarządu spółek zależnych, może być korzystne przede wszystkim dla tych ostatnich. Jest też jednak druga strona medalu.
– Przede wszystkim zniechęcać do tworzenia grup mogą przepisy dotyczące odpowiedzialności spółki dominującej. Jeśli taka grupa zostanie utworzona, to spółka dominująca będzie ponosiła odpowiedzialność, której normalnie, tj. poza kodeksową grupą spółek, by nie ponosiła – a zatem, w pewnym uproszczeniu, będzie odpowiadać za skutki wykonania wiążącego polecenia wobec spółki zależnej, jej wspólników lub akcjonariuszy i jej wierzycieli. Jak przekonać spółkę dominującą, żeby przyjęła tę dodatkową odpowiedzialność? Spółki mogą po prostu nie chcieć brać na siebie tego ciężaru – twierdzi Aleksandra Czarnecka.
Jak ostrzega prawniczka, mimo dowolności w decyzji o utworzeniu grup, ich pojawienie się w ustawodawstwie może spowodować zmiany, i to na niekorzyść, także dla tych powiązanych ze sobą spółek, które nie zdecydują się na zawiązanie kodeksowej grupy.
– Istnieje ryzyko, że sądy staną na stanowisku, że interes grupy spółek można realizować tylko w ramach sformalizowanej grupy. Orzecznictwo mogłoby przyjąć, że jeśli takiej grupy nie utworzono, to zarząd spółki zależnej nie może powoływać się na to, że działał w interesie grupy. Jeśli taka wykładnia zostałaby przyjęta, to mogłoby to prowadzić do sytuacji, w której zarząd spółki zależnej będzie narażony na ponoszenie odpowiedzialności, której przed wejściem w życie nowelizacji mógłby nie ponosić. W praktyce funkcjonują obecnie tzw. comfort letters czy waivery, zapewniające, że spółka dominująca nie będzie wyciągała konsekwencji względem członka zarządu. Teraz takie zapewnienia mogą okazać się niewystarczające – mówi mec. Czarnecka.
Chętne przede wszystkim państwo
Samo to, że reforma została opracowana pod egidą Ministerstwa Aktywów Państwowych, świadczy o tym, gdzie można się spodziewać tworzenia pierwszych grup spółek. Kto oprócz firm kontrolowanych przez państwo może dać szansę nowym przepisom?
– Na początku utworzeniem grup pewnie będą zainteresowane przede wszystkim grupy spółek Skarbu Państwa. Może też międzynarodowe korporacje, które mają dość mocno sformalizowane struktury i rozwinięte procedury compliance. Jednak do tej pory grupy kapitałowe istniały, funkcjonując na zasadzie nieformalnych poleceń, i przypuszczam, że duża część z nich dalej będzie tak funkcjonować – szacuje Piotr Podsiadło.
– Na pewno można znaleźć argumenty i za, i przeciw stosowaniu nowych rozwiązań. W praktyce zdarzają się obawy ze strony członków zarządu spółek dominujących, że zarząd spółki zależnej odmówi współpracy, zasłaniając się interesem spółki. Taka decyzja mogłaby być oczywiście formalnie uzasadniona zgodnie z obecnie obowiązującym k.s.h., ale – z punktu widzenia właścicieli całej grupy – niekorzystna biznesowo. To dlatego, że na gruncie k.s.h. spółki są zobowiązane kierować się swoim interesem i nie ma pojęcia interesu grupy jako większej całości, który uwzględniałby interes właścicieli. Nowe przepisy mają to zmienić i dlatego myślę, że mogą być grupy i sytuacje, w których prawo holdingowe się przyjmie, a sformalizowane wiążące polecenia będą wydawane – komentuje Jakub Organ.
Pytany o rzeczywiste zainteresowanie spółek nowymi regulacjami mec. Podsiadło mówi raczej o chęci obserwacji, jak sprawdzą się one w praktyce.
– Jest sporo wyczekiwania i niepewności. Spółki interesują się prawem holdingowym, ale oglądają się trochę na innych i chcą przyjrzeć się, czy inni będą tworzyć grupy spółek i jak one będą u nich funkcjonować – odpowiada prawnik.
– Samo wprowadzenie tych przepisów powoduje, że trzeba się zastanowić, jak ład korporacyjny określonej grupy powinien funkcjonować pod rządami nowych przepisów. Może okazać się, że rozwiązania stosowane obecnie są niezgodne z nowelizacją, ponieważ reguluje ona kwestie wcześniej żadnymi regulacjami nieobjęte. Duża część rozmów, jakie prowadzimy z klientami, sprowadza się do tego, jak ukształtować ten ład z uwzględnieniem zmian – dodaje Jakub Organ.
Ryzykowne działania bezpieczniejsze dla zarządów
Poza prawem holdingowym i zmianami dotyczącymi działalności rad nadzorczych nowelizacja wprowadza jeszcze jedną istotną nowość dla zarządzających spółkami z o.o. i akcyjnymi – zasadę business judgement rule, która dotychczas obowiązywała tylko w prostych spółkach akcyjnych. Znaczenie nowych art. 293 par. 3 i art. 483 par. 3 tak tłumaczy Piotr Podsiadło:
– Dotąd było tak, że jeśli zarząd podjął jakąś decyzję strategiczną, ona okazała się nietrafiona, a członkowi zarządu przypisano winę, to mógł on ponieść odpowiedzialność za szkodę poniesioną przez spółkę z majątku osobistego. To czasem paraliżowało członków zarządu przed podjęciem bardziej ryzykownych decyzji. Teraz, jeśli w chwili podejmowania decyzji członek zarządu będzie działał w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego, w szczególności jeśli decyzja będzie poparta zewnętrznymi analizami profesjonalnego doradcy, to nawet jeśli decyzja okaże się w przyszłości niekorzystna, zarządzający nie poniesie odpowiedzialności. W tym aspekcie widzimy zainteresowanie klientów, którzy zastanawiając się nad dużą transakcją czy reorganizacją, poszukują analizy doradcy, który stwierdzi, czy określona decyzja jest uzasadniona. Dzięki temu członek zarządu będzie bezpieczny – nie będzie odpowiadał majątkowo w przypadku, gdyby w wyniku jego decyzji spółka poniosła jakąś szkodę – wyjaśnia ekspert. ©℗
Etap legislacyjny
Ustawa wchodzi w życie 13 października 2022 r.
O reformie czytaj też w dzisiejszym dodatku dla prenumeratorów Firma i Prawo
