Nowelizacja k.s.h., która zacznie obowiązywać za niespełna miesiąc, wprowadza tzw. wiążące polecenie. Ten nowy mechanizm mocno ograniczy działające w grupie spółki córki, dopuści nawet działanie na ich szkodę, ale co ważne – uwolni zarządy i rady nadzorcze tych podmiotów od odpowiedzialności
Zarejestrowanie grupy spółek i sformalizowanie w ten sposób holdingu pozwoli zarządom spółek dominujących wydawać wiążące polecenie swoim spółkom zależnym. W praktyce oznacza to, że po utworzeniu grupy zarządy spółek dominujących będą mogły podejmować decyzje biznesowe biorąc pod uwagę interes grupy, dopuszczając nawet działanie na szkodę konkretnej spółki, ale za to w interesie całej grupy. Bez ponoszenia ryzyka odpowiedzialności przez członków zarządu spółki zależnej. Takie możliwości stwarzają im znowelizowane przepisy ustawy z 9 lutego 2022 r. – kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 807), które wchodzą w życie 13 października.
To bardzo ważna zmiana, bo jak wskazuje Tomasz Kowolik z kancelarii adwokackiej Duraj Reck i Partnerzy, obecnie kierowanie się interesem holdingu obarczone jest ryzykiem działania na szkodę konkretnej spółki, a trzeba pamiętać, że wiele przedsiębiorstw działa pełnowymiarowo wyłącznie w ramach holdingu, zaś poszczególne obszary biznesowe działają w ramach różnych spółek. – Przykładowo spółka hurtownia, spółka detaliczna i spółka logistyczna działają na rzecz sprzedaży określonych produktów na rynku i mają w tym wspólny cel, ale jednostkowo ich interesy mogą być rozbieżne – mówi prawnik.
Rodzaje poleceń
Prawnicy podkreślają, że wiążące polecenie może dotyczyć zasadniczo każdego obszaru prowadzenia spraw spółki, z jednym wyjątkiem. – Nie będzie mogło dotyczyć kwestii niemających związku ze sprawami spółki zależnej – podkreśla dr Marcin Śledzikowski, radca prawny i partner w kancelarii Sdzlegal Schindhelm we Wrocławiu.
W jakich obszarach może być więc wydane? Może np. dotyczyć zakupu jakichś środków trwałych, czyli maszyn, nieruchomości albo wyświadczenia jakiejś usługi. – Może to być też polecenie podpisania konkretnej umowy. Wtedy zarząd spółki dominującej zbierze oferty na dostawy towarów lub usług dla całej grupy i wybierze dostawcę X, który z uwagi na wielkość planowanego obrotu daje całej grupie bardzo korzystne warunki handlowe. Aby zapewnić wykonanie umowy i uzyskanie korzystnych warunków handlowych, zarząd spółki dominującej wyda wszystkim spółkom zależnym wiążące polecenie podpisania wynegocjowanej umowy – wyjaśnia Tomasz Kowolik. Innym wskazywanym przez niego przykładem takiego działania może być umowa na finansowanie dla całej grupy spółek, zawierana przez spółkę dominującą i wymagająca udzielenia przez spółki zależne zabezpieczeń, tj. zastawu czy hipoteki . – Dlatego utworzenie grupy spółek powinno zasadniczo nastąpić w sytuacji, gdy spółki realizują spójną politykę i mają spójny pomysł na rozwój, w przeciwnym razie tworzenie grupy zwyczajnie nie ma sensu – podkreśla Tomasz Kowolik. Jednak i w ramach spójnych kierunków rozwoju mogą – według niego – pojawić się odmienne pomysły dotyczące środków prowadzących do wyznaczonych celów. Zwłaszcza gdy interes spółki jest odmienny od interesu całej grupy. W takim przypadku, aby ujednolicić proces decyzyjny i w pełni zrealizować interes grupy spółek, zarząd spółki dominującej – jako kierującej całą grupą – może wydawać spółkom zależnym wiążące polecenia.
Swoboda duża, ale nie absolutna
Zawsze jednak, jak zwracają uwagę prawnicy, wiążące polecenie powinno być uzasadnione interesem grupy spółek. Ale trzeba też pamiętać, że znowelizowane przepisy nie dają spółce dominującej absolutnej swobody w formułowaniu wiążących poleceń. – Zarząd spółki zależnej nie został pozbawiony przez ustawodawcę narzędzi działania i nadal powinien należycie spełniać swoją funkcję, tj. dbać o interesy spółki – zauważa Ewelina Stępień, aplikantka radcowska w kancelarii Sdzlegal Schindhelm we Wrocławiu. Co więcej, jej zdaniem zarząd nie powinien pozostawać bierny i uległy wobec wiążących poleceń spółki dominującej i każdorazowo bezmyślnie je akceptować. Za każdym razem powinien szczegółowo badać, jaki wpływ dane polecenie wywrze na interesy spółki, i reagować w sytuacji, gdy będą one zagrożone.
Zgodnie z przepisami zarząd spółki zależnej ma obowiązek podjąć uchwałę o wykonaniu wiążącego polecenia, o ile nie występują przesłanki odmowy. W związku z tym, jak podkreśla Bartosz Olszewski z kancelarii Ślązak, Zapiór i Partnerzy w Katowicach, nie może odmówić wykonania polecenia wyłącznie dlatego, że ma inną wizję działania.
A skoro o odmowie mowa, kodeks spółek handlowych w nowym artykule 214 k.s.h. wskazuje, w jakich przypadkach spółka zależna ma obowiązek odmówić wykonania wiążącego polecenia. – Taka powinność wystąpi, gdy doprowadziłoby to do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością w spółce zależnej. Poza tym spółka dominująca musi być nieco bardziej powściągliwa przy wydawaniu poleceń tym swoim spółkom zależnym, w których nie ma 100 proc. udziałów. Ich zarządy mają bowiem obowiązek odmówić wykonania wiążącego polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona w okresie dwóch lat (par. 2 art. 214 – red.). To wynika z nowelizacji przepisów – zauważa adwokat Bartosz Olszewski. Przyznaje jednak, że powyższy obowiązek można wyłączyć w umowie spółki albo statucie.
Katalog przypadków, kiedy można będzie odmówić wykonania wiążącego polecenia, jest więc otwarty i może zostać rozbudowany. Można też zapewnić spółce zależnej większą samodzielność poprzez poszerzenie w akcie inkorporacyjnym zakresu sytuacji, w których należy odmówić wykonania wiążącego polecenia. Niemniej, jak podsumowuje Tomasz Kowolik, choć zarząd spółki zależnej będzie mógł odmówić wykonania polecenia w określonych sytuacjach, to trzeba pamiętać, że zarządy spółek dominujących i spółek zależnych często składają się z tych samych osób, a nawet jeśli nie, to spółka dominująca posiada kompetencję do zmiany zarządu spółki zależnej.
Kto poniesie odpowiedzialność
Co zatem, jeśli spółka zależna wykona wiążące polecenie, działając na swoją szkodę? – Jeżeli spółka zależna zdecyduje się wykonać polecenie spółki dominującej, to członkowie jej organów będą chronieni przed konsekwencjami takiego działania. Zgodnie bowiem ze znowelizowanymi przepisami członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator spółki zależnej nie ponosi odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną wykonaniem wiążącego polecenia, informuje Bartosz Olszewski. Odpowiedzialność za negatywne konsekwencje wykonania wiążącego polecenia przechodzi na spółkę dominującą, która je wydała. Jak podkreśla dr Marcin Śledzikowski, odpowiada ona wobec spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek za szkodę, która została wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i która nie została naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu, chyba że nie ponosi winy. Ponadto odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia. Co ciekawe, znowelizowane przepisy przewidują odpowiedzialność spółki dominującej nie tylko wobec spółki zależnej, lecz także względem jej pozostałych wspólników (mniejszościowych) oraz wierzycieli.
– Należy wspomnieć także o wprowadzanej nowelizacją zasadzie „business judgment rule”. Zgodnie z nią odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji jej organów, które okazały się błędne, może zostać wyłączona, jeżeli została ona podjęta w sposób lojalny wobec spółki, w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego – wyjaśnia Ewelina Stępień.
– Warto też pamiętać o tym, że w przypadku jednoosobowej spółki zależnej przypadki odpowiedzialności zostały ograniczone do sytuacji, gdy wykonanie polecenia doprowadziło do niewypłacalności tej spółki – dodaje Tomasz Kowolik. Zwraca on też uwagę, że czekająca na wejście w życie nowelizacja k.s.h. przewiduje zwolnienie z odpowiedzialności członka zarządu, członka RN oraz likwidatora w przypadku, gdy dołożył on należytej staranności, lojalności oraz działał w granicach uzasadnianego ryzyka gospodarczego. – I to jest przepis niezależny od prawa grup spółek, czyli mający zastosowanie do każdej spółki. To również bardzo ważny przepis, bo pozwala na uwolnienie się od odpowiedzialności za zdarzenia będące następstwem uzasadnionego ryzyka gospodarczego – zauważa prawnik.
Wracajac jednak do ochrony przed odpowiedzialnością w spółkach zależnych, ważną kwestię podkreśla Joanna Chmielińska, radca prawny, szef działu prawa dla biznesu w Kancelarii Kopeć Zaborowski. Mówi, że wprawdzie wraz z przyjęciem nowych rozwiązań nastąpi modyfikacja zasad odpowiedzialności członków zarządów spółek zależnych za wykonanie wiążących poleceń, lecz obejmie ona jedynie zasady odpowiedzialności cywilnej. Poza zasięgiem nowelizacji k.s.h. pozostała bowiem modyfikacja zasad odpowiedzialności karnej i karno-skarbowej członków zarządów.
Stworzyć grupę z wyprzedzeniem czy nie
Nowelizacja k.s.h. wchodzi w życie 13 października. W związku z tym pojawia się także pytanie, czy już teraz warto stworzyć grupę holdingową, zanim nowe zasady zaczną obowiązywać. Czy ten zabieg pozwoli uniknąć wspomnianej podległości i zależności decyzyjnej od spółek dominujących? Prawnicy podkreślają, że przepisy o wiążących poleceniach stosuje się w tych grupach kapitałowych, które zdecydowały się formalnie utworzyć grupę spółek. Sam fakt istnienia powiązań kapitałowych – stosunku dominacji i zależności – nie powoduje jeszcze, że można mówić o grupie spółek (w rozumieniu k.s.h.) i można wówczas stosować przepisy o wiążących poleceniach. Utworzenie grupy spółek wymaga podjęcia uchwał przez zgromadzenie wspólników i walne zgromadzenia tych spółek, które mają w grupie uczestniczyć. – Uchwały tworzące grupy spółek będzie można podejmować także w tych grupach kapitałowych, które istniały już w momencie wejścia w życie nowelizacji. W konsekwencji stworzenie grupy holdingowej przed wejściem w życie noweli właściwie niewiele zmienia. Jeżeli spółka matka zdecyduje o stworzeniu formalnej grupy spółek, to będzie mogła podjąć działania w tym kierunku także w grupach kapitałowych zbudowanych przed 13 października 2022 r. – twierdzi Bartosz Olszewski. Zauważa, że pewne zabezpieczenie przygotowano dla udziałowców mniejszościowych grup kapitałowych już istniejących. W razie podjęcia uchwały o uczestnictwie w grupie spółek przepisy przejściowe przyznają wspólnikom i akcjonariuszom takich spółek prawo żądania odkupu akcji (udziałów), które przysługiwały im w dniu wejścia w życie nowelizacji. Dzięki temu inwestorzy mniejszościowi będą mogli wycofać się z podmiotów, które wdrożą nowy reżim prawa holdingowego.
Ponadto dr Marcin Śledzikowski zauważa, że utworzenie grupy holdingowej przed wejściem w życie nowelizacji nie przyniesie oczekiwanego rezultatu w postaci wieczystego braku podległości i zależności decyzyjnej spółki zależnej od spółek holdingowych, gdyż decyzja o uczestnictwie w grupie spółek i związanie przepisami nowego prawa holdingowego może zostać podjęta także na późniejszym etapie działalności.
Tomasz Kowolik podkreśla z kolei, że obecnie nie obowiązują przepisy pozwalające utworzyć grupę spółek i nie można jej skutecznie utworzyć. Spółki działające w ramach holdingu mogą (zarówno teraz, jak i w przyszłości) tworzyć, w ramach swobody umów, różne porozumienia i grupy, określając umownie zasady współpracy. – Wówczas jednak nie będą obowiązywały przepisy o grupach spółek, ale ze wszystkimi tego konsekwencjami, również tymi w postaci braku wyłączenia odpowiedzialności za polecenia czy rekomendacje płynące z góry. ©℗
