Chociaż do 13 października 2022 r. pozostało jeszcze kilka tygodni, to niektórzy przedsiębiorcy i prawnicy już żyją tą datą. Jest to bowiem termin pełnego wejścia w życie ustawy z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 807; dalej: nowelizacja k.s.h.). Nowelizacja k.s.h. niesie ważne zmiany dla ponad pół miliona polskich spółek kapitałowych. Do najistotniejszych należą przepisy zwiększające w sposób wręcz rewolucyjny uprawnienia rad nadzorczych oraz nakładające dodatkowe obowiązki na zarządy spółek kapitałowych, a także regulujące działanie holdingów. Wiele nowych regulacji wzbudza sporo emocji, a nawet kontrowersji.

rozwiń ›
Dla przedsiębiorców największym wyzwaniem może być odpowiedź na pytanie, jak na nowo ułożyć ład korporacyjny w spółce. Skoro rada nadzorcza może powołać doradcę, zawrzeć z nim umowę, prosić o dostęp do informacji (już nie tylko zarząd, lecz także pracowników, dostawców, zleceniobiorców), to rodzi się wiele pytań natury praktycznej. Czy np., jeśli zagadnienia, o które pyta rada nadzorcza, są objęte tajemnicą (zawodową, przedsiębiorstwa) lub umową o zachowaniu poufności, to zarząd również ma obowiązek udzielić odpowiedzi? Albo takie pytanie: jeśli rada nadzorcza wyznacza nierealny termin na udzielnie odpowiedzi (np. w okresie urlopowym, w czasie szczytów sprzedażowych, pod nieobecność kluczowego personelu), to kto - i czy - poniesie odpowiedzialność za zwłokę.
Inny rodzaj wątpliwości pojawia się wtedy, gdy analizujemy obowiązki sprawozdawcze nałożone na zarząd w spółce akcyjnej. Choć ustawodawca jako punkt wyjścia przyjął dość szczegółowe i regularne raporty zarządu dla rady nadzorczej, to pozwolił także na poluzowanie tych obowiązków w statucie spółki. Pojawiają się jednak praktyczne wątpliwości, np. co do tego, co konkretnie można zmodyfikować.
Wątpliwości rodzą się także w sprawie regulacji dotyczących grupy spółek. Najczęściej pojawia się pytanie: czy zawsze, gdy działam w grupie kapitałowej, muszę założyć grupę spółek. Jak obszerna powinna być strategia grupy spółek i czy musi być pisemna? Czy spółka dominująca poniesie odpowiedzialność w sytuacji wydania błędnego wiążącego polecenia? Jakie są warunki wiążącego polecenia i warunki odmowy jego wykonania? Jak wygląda sytuacja ochrony praw akcjonariuszy/udziałowców mniejszościowych w przypadku powołania grupy spółek - czy np. właściciele 75 proc. udziałów w spółce należącej do grupy spółek mają możliwość dokonania squeeze out wszystkich akcjonariuszy/udziałowców posiadających pozostałe 25 proc.?
Ostatnią grupą zagadnień są nowe obowiązki formalne nałożone na członków zarządów/rad nadzorczych dotyczące przebiegu posiedzeń, trybu ich zwoływania, zasad protokołowania. Często pojawia się m.in. pytanie, czy mimo ułatwień, jakie przewiduje ustawodawca w kwestii podpisywania uchwał, nie byłoby zasadne, aby dla celów dowodowych podpisywał je w miarę możliwości cały obecny skład. Czy w jednoosobowej spółce z o.o., gdy członek zarządu jest jednocześnie jedynym wspólnikiem, istnieje ryzyko zakwestionowania braku zaprotokołowania podjętej uchwały?
W dzisiejszym poradniku odpowiadamy na te i inne pytania. Autorami są: Magdalena Tyrakowska-Szymczak adwokat, partner, Michał Bogacz radca prawny, partner, Małgorzata Łamek-Bogacz adwokat, senior manager, Maja Kapiczowska adwokat, manager, Sandra Linek-Petka adwokat, senior associate, Paweł Stanek radca prawny, senior associate, Magdalena Kordas radca prawny, senior associate, Omolola Kwiatkowska radca prawny, senior associate, Anna Czornik radca prawny, senior associate - z kancelarii Olesiński & Wspólnicy
ikona lupy />
O to pytają przedsiębiorcy / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe

Odmienne uregulowanie w statutach i umowach

• Za kilka tygodni wchodzą w życie zmiany w ustawie z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1467; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1488; dalej: k.s.h.), m.in. dotyczące działalności rad nadzorczych. Chcielibyśmy część z owych przepisów uregulować odmiennie niż w ustawie. Czy powinniśmy już teraz zarejestrować zmiany w umowie spółki z o.o.?
Większość zmian, jakie niesie za sobą ustawa z 9 lutego 2022 r. o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 807; dalej: nowelizacja k.s.h.), wchodzi w życie 13 października. Jeśli spółka chce wyłączyć stosowanie niektórych przepisów (ustawodawca dał w wielu przypadkach taką możliwość), to powinna do tego czasu przemyśleć na nowo ład korporacyjny wewnątrz swojej organizacji i wprowadzić zmiany w statutach i umowach spółek. Jest to ważne szczególnie dla spółek akcyjnych, których organy od 13 października będą miały sporo nowych obowiązków. Dla przykładu każda transakcja z podmiotem powiązanym powyżej określonego limitu dla swojej ważności wymagać będzie zgody rady nadzorczej. Z kolei zarząd będzie musiał bez dodatkowego wezwania informować radę nadzorczą o każdej uchwale zarządu i jej przedmiocie (bez względu na poziom jej istotności), każdej zmianie uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji etc. W tej sytuacji warto się zastanowić, czy wszystkie regulacje powinny obowiązywać w taki sposób, jak to przewidział ustawodawca, czy też w konkretnej sytuacji korzystniej będzie pewne kwestie uregulować w sposób odmienny.
Dla spółek z o.o. nierobienie niczego i bierne czekanie na wejście w życie nowych przepisów nie zawsze musi wyjść na dobre. Gdy np. zarząd jest powołany na czas nieokreślony, a umowa spółki nic o tym nie wspomina, konieczne będzie śledzenie upływu kadencji i terminu wygaśnięcia mandatu. Dlatego wprowadzenie pożądanego kształtu zmian wcześniej może ułatwić płynne działanie podmiotu.
• Czy sąd rejestrowy zechce zarejestrować zmiany, mimo że formalnie nowe przepisy zaczną obowiązywać za kilka tygodni?
Już obecnie wiele firm z grona ponad 500 tys. spółek kapitałowych dotkniętych zmianami, chcąc właściwie się przygotować, wykorzystało okres vacatio legis na wprowadzenie zmian w statucie czy umowie spółki. I tu czasami pojawia się problem. Zdarza się bowiem, że sądy rejestrowe odmawiają dokonania wpisu w rejestrze przedsiębiorców takich zmian w umowie spółki czy statucie, które mają za zadanie przygotować ład korporacyjny spółki do nowych regulacji. Sądy uzasadniają swoje stanowisko tym, że warunek wprowadzony do treści umowy spółki czy statutu jest przyszły i niepewny. Nie sposób zrozumieć takiej argumentacji sądu. Wynika z niej bowiem, że zdaniem sądu wejście w życie ustawy 13 października nie jest pewne. Praktyka taka jest niezrozumiała, bo mówimy o ogłoszonej już ustawie, z przewidzianym terminem jej wejścia w życie, więc bardzo łatwo tę datę ustalić, a i sam sens działań spółek wydaje się jak najbardziej rozsądny. Spółki bowiem nie chcą, aby część z nowych regulacji miała do nich zastosowanie, chcą zapobiec sytuacji, aby miał tu zadziałać automat (zwłaszcza że ustawodawca pozwala część kwestii uregulować odmiennie). Obawiają się też, by - co gorsza - nie powstała jakaś niepewność co do wewnętrznych procedur, regulacji - do czasu rejestracji zmiany umowy spółki czy statutu już po wejściu w życie. Na szczęście patrząc na praktykę, takie dyskusyjne stanowisko sądów jest marginalne.
Jeśli spółki zmierzą się z praktyką bojkotowania wpisu zmian w rejestrze przedsiębiorców (motywowanej przez sąd rejestrowy jak powyżej, a nie np. wadliwie wprowadzonymi zamianami), to powinny w pierwszej kolejności wyczerpać pełny zakres środków zaskarżenia. A jeśli to nie przyniesie skutku, pozostanie im 13 października przyjąć zmiany w statucie - już bez zastrzegania warunku ‒ i tego samego dnia złożyć wniosek o wpis w rejestrze. W razie wpisu można ewentualnie cofnąć środek zaskarżenia, żeby uniknąć niejasności, jaka treść statutu je obowiązuje. Nie jest to rozwiązanie idealne, ale zapewne najbardziej praktyczne. ©℗
Magdalena Tyrakowska-Szymczak

Grupa spółek

• Prowadzimy firmę rodzinną. Oprócz głównej spółki matki (spółki akcyjnej) powołaliśmy dwa mniejsze podmioty - spółki z o.o. Czy po nowelizacji k.s.h. każda grupa kapitałowa powinna założyć grupę spółek lub stanie się nią z automatu?
To naturalne, że to pytanie pada, bo jednak wyrażenie „grupa spółek” nie kojarzy nam się z jakąś definicją ustawową, a po prostu jest powszechnie używanym określeniem. Trzeba jednak pamiętać, że po nowelizacji grupa spółek będzie mieć określoną legalną definicję (wyrażoną we wchodzącym w życie od 13 października art. 4 par. 1 pkt 51 k.s.h.). Zgodnie z tą definicją tworzą ją spółka dominująca i spółka albo spółki zależne (definicja tej pierwszej też ulega zmianie), będące wyłącznie spółkami kapitałowymi (spółki osobowe inaczej niż w podatkach zostały w tej regulacji pominięte - a szkoda), „kierujące się zgodnie z uchwałą o uczestnictwie w grupie spółek wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grup spółek), uzasadniającą sprawowanie przez spółkę dominującą jednolitego kierownictwa nad spółką zależną albo spółkami zależnymi”. A więc z tej definicji wynika, że gdy nie mamy podjętej uchwały o uczestnictwie w grupie spółek, to nie mamy grupy spółek w rozumieniu przepisów. Warto przy tej okazji pamiętać, że do grupy spółek mogą należeć także spółki powiązane, jeśli stanowi tak umowa spółki albo statut spółki powiązanej.
• Zastanawiamy się, czy warto podjąć uchwałę o powołaniu grupy spółek? Jakie argumenty przemawiają za takim krokiem?
Tu oczywiście musi paść klasyczna, częsta odpowiedź prawnicza: „to zależy”. Jest to niestety jedyna możliwa odpowiedź na to pytanie. Powołanie grupy spółek (kwalifikowanej, a więc spełniającej ustawowe przesłanki) ma sens wtedy, gdy faktycznie w jakiejś mierze dany holding nie wyklucza potrzeby podporządkowania interesu spółki interesowi grupy. Podporządkowanie interesu spółki powiązanej interesom grupy może być jakimś elementem strategii i wtedy taka decyzja oraz idąca w parze z nią możliwość wydawania wiążących poleceń zarządowi spółki zależnej (powiązanej) mają sens. W pozostałych przypadkach oraz gdy nie planujemy zmian w składzie wspólników/akcjonariuszy (i nie myślimy o wykorzystaniu w tym celu danych przez ustawodawcę dodatkowych narzędzi typu squeeze out) tworzenie grupy spółek nie wydaje się celowe. Być może jednak praktyka nas zaskoczy i upowszechni tę instytucję. Stanie się tak wtedy, gdy spółki, które nie są w kwalifikowanej, powołanej ustawowo grupie spółek, nie będą miały możliwości (poza taką kwalifikowaną grupą spółek) obrony decyzji podejmowanej przez zarząd poprzez powołanie się na interes grupy. Wówczas - biorąc pod uwagę, że po drugiej stronie jest ewentualne ryzyko działania na szkodę spółki - nowa instytucja bardzo szybo zyskałaby na atrakcyjności.
• Czy strategia w grupie spółek musi mieć postać dokumentu?
Przepisy na ten temat milczą. Jednak uchwała spółki zależnej (powiązanej) o przystąpieniu do grupy spółek powinna przewidywać, że spółki te kierować się będą wspólną strategią w celu realizacji wspólnego interesu (interes grup spółek) - wymaga tego definicja grupy spółek zawarta w art. 4 par. 1 pkt 51 k.s.h. Ten interes dodatkowo powinien uzasadniać sprawowanie przez spółkę dominująca jednolitego kierownictwa. Już sama ta definicja sugeruje, że strategia grupy spółek powinna być dokumentem jasnym zarówno dla spółki dominującej, jak i zależnej. Jasnym tu i teraz, ale też dla nowego składu zarządu i innych organów spółki. Jasnym także, gdyby dokonywały się w nim zmiany, a interes grup spółek podlegał aktualizacji.
Czas na przemyślenie zasad funkcjonowania rad nadzorczych i holdingów
Czas na przemyślenie zasad funkcjonowania rad nadzorczych i holdingów

Zobacz również
Za tworzeniem strategii w formie dokumentu przemawia też fakt, że skoro wiążące polecenie można wydać wyłącznie wówczas, gdy jest to uzasadnione interesem grupy spółek, a ten definiowany jest jako wspólny interes i to jemu ma służyć wspólna strategia, to trudno by miało to wszystko opierać się wyłącznie o intuicję uczestników grupy spółek. Trudno byłoby także odmówić wykonania wiążącego polecenia - powołując się na brak uzasadnienia dla niego w postaci nie istnienia uzasadniającego go interesu grupy spółek, gdyby ten nie został spisany. Nie ma tego wprost przy przesłankach odmowy, ale wyczytujemy to a contrario z treści przepisu art. 212 par. 3 k.s.h. Stanowi on co wiążące polecenie musi zawierać, aby takim poleceniem w ogóle było, a nie stało się nieformalną wytyczną (czy podpowiedzią spółki matki), która nie rodziłaby formalnie żadnych obowiązków po stronie zarządu spółki zależnej (powiązanej). ©℗
Magdalena Tyrakowska-Szymczak, Michał Bogacz

Wiążące polecenia w grupie spółek

• Kiedy polecenie wydane przez spółkę dominującą będzie mogło być uznane za wiążące?
Wiążące są polecenia wewnątrz grupy spółek wydane spółce zależnej przez spółkę dominującą (art. 212 k.s.h.). Mogą one dotyczyć większości spraw z obszaru działalności spółki (bieżące, strategiczne) - z zasady takich, które są w interesie grupy (np. kształtowanie płac, warunków zatrudnienia, lista dostawców usług/surowców, tworzenie wspólnych grup zakupowych etc.). Wiążącym może być np. polecenie zawarcia przez spółkę zależną konkretnej umowy z kontrahentem.

Przykład

Wydanie wiążącego polecenia
Spółka matka (spółka A) prowadzi razem ze spółką córką (spółka B) negocjacje z kontrahentem (firma C) w sprawie dostarczenia linii produkcyjnej do nowo budowanego zakładu w Polsce. Negocjacjom towarzyszy ogromna presja czasowa po stronie spółki A z uwagi na popyt na rynku. Kontrahent tłumaczy się, że nie będzie w stanie dotrzymać proponowanych terminów dostawy linii produkcyjnej ze względu na trwające w jego zakładzie naprawy gwarancyjne na rzecz spółki B.
W takiej sytuacji spółka A może wydać spółce B wiążące polecenie i zobowiązać ją do niedochodzenia napraw gwarancyjnych, a nawet może spowodować, aby spółka córka nie wytaczała żadnych roszczeń w tej sprawie i nie dochodziła ich przed sądem. Jeśli bowiem spółki należą do grupy spółek (w rozumieniu art. 4 par 1 pkt 51 k.s.h.), to prawo pozwala na wydanie takiego rodzaju polecenia.
Ten przykład wydaje się dobrze opisywać to, co ustawodawca chciał osiągnąć. Zakładał on mianowicie, że czasem potrzebna może być częściowa rezygnacja z interesu spółki powiązanej, aby zrealizować dzięki temu interes grupy. Przy czym kluczowe jest słowo „częściowa”, bo choć przepisy nie wspominają o tym wprost przy definiowaniu zakresu wiążącego polecenia (art. 212 par. 3 k.s.h.), to każde wiążące polecenie musi być też w zgodzie z interesem samej spółki. Czasami łatwiej jest zrezygnować z partykularnego interesu spółki córki w imię korzyści, którą uzyska także ona, gdy produkcja ruszy o czasie (zakładając, że i dla niej oznaczać to będzie szybszy lub większy zysk).
Na podanym przykładzie dobrze też widać, że wykonanie wiążącego polecenia faktycznie czasem może wiązać się ze szkodą po stronie spółki córki (w opisanej sytuacji będzie to co najmniej wartość dochodzonego roszczenia gwarancyjnego). Można również wyobrazić sobie ewentualne przesłanki uzasadniające odmowę wykonania wiążącego polecenia (np. zagrożenie niewypłacalnością na skutek wstrzymania produkcji, gdyby naprawy były bezwzględnie konieczne etc.).
• Planujemy stworzenie grupy spółek - stosownie do nowych regulacji k.s.h. Zdajemy sobie sprawę, że niektóre decyzje, jakie wydawać będziemy spółkom zależnym, nie zawsze będą im odpowiadały. Czy i kiedy będziemy mogli wydać zatem wiążące polecenie?
Spółka dominująca będzie mogła od 13 października 2022 r. wydać spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli:
  • jest to uzasadnione interesem grupy spółek, oraz
  • przepisy szczególne nie stanowią inaczej (przesądza o tym nowo dodany art. 212 par. 1 k.s.h.).
Wiążące polecenie jest czynnością prawną i musi być wydane w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności. Dodajmy, że skoro to czynność prawna, to trzeba pamiętać o wszystkich pozostałych związanych z tym kwestiach, jak choćby konsekwencjach wad oświadczenia woli, zasadach doręczenia etc.
• Jakie cechy powinno spełniać wiążące polecenie, aby było ważne? Co powinno znajdować się w jego treści? Ile czasu zarząd ma na jego wykonanie?
Zgodnie z nowo dodanym art. 212 par. 2 k.s.h. wiążące polecenie powinno przynajmniej określać:
  • oczekiwane przez spółkę dominującą zachowanie spółki zależnej w związku z wykonaniem wiążącego polecenia,
  • interes grupy spółek, który uzasadnia wykonanie przez spółkę zależną wiążącego polecenia,
  • o ile występują - przewidywane korzyści lub szkody, jakie odniesie spółka zależna po wykonaniu wiążącego polecenia,
  • przewidywany sposób i termin naprawienia szkody wyrządzonej spółce zależnej,
  • korzyści uzyskane przez stratną spółkę zależną w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych.
Po otrzymaniu polecenia zarząd spółki zależnej podejmuje decyzję o tym, czy wykonać polecenie, a następnie przekazuje informację do spółki dominującej. Ustawa nie wskazuje jednak terminu, w jakim zarząd spółki zależnej (powiązanej) powinien rozpatrzyć wydane mu wiążące polecenie. A skoro tak, to nietrudno wyobrazić sobie, że czasem stosowana może być jakaś forma odwlekania decyzji.
• Jestem członkiem zarządu spółki zależnej, a spółka macierzysta szykuje się do powołania grupy kapitałowej. Obawiam się, że mogą zdarzyć się sytuacje, kiedy niektóre wydawane polecenia mogą być sprzeczne z interesem naszej spółki. W jakich sytuacjach spółka zależna może odmówić wykonania polecenia?
Zarząd spółki zależnej może podjąć uchwałę, w której odmawia wykonania polecenia, gdy:
  • jego wykonanie doprowadziłoby do niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością tej spółki zależnej,
  • istnieje uzasadniona obawa, że polecenie jest sprzeczne z interesem spółki zależnej i wyrządzi jej szkodę, która nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat (chyba że umowa albo statut spółki stanowi inaczej),
  • występują inne przesłanki wprost wskazane w umowie lub statucie spółki zależnej (zdefiniowanie tych ostatnich pewnie nie będzie zadaniem prostym, ale już dziś można założyć, że mogą to być pewne wskazane kategorie lub rodzaje spraw).
• Jeśli spółka dominująca wyda wiążące polecenie spółce zależnej (spółce powiązanej), a wykonanie jego doprowadzi do powstania szkody po stronie spółki zależnej (powiązanej), to czy spółka dominująca poniesie z tego tytułu odpowiedzialność?
Tak. Za nienaprawioną we wskazanym terminie szkodę, którą poniosła spółka zależna w wyniku wykonania wiążącego polecenia, odpowiada spółka dominująca. Wyjątkiem jest sytuacja, w której spółka dominująca nie ponosi winy (art. 2112 par. 1 k.s.h.). Jeśli spółka zależna jest spółką jednoosobową (czyli spółka dominująca posiada 100 proc. kapitału), to odpowiedzialność wystąpi tylko wtedy, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do jej niewypłacalności. Oczywiście samo pojęcie winy, o którym mowa w zdaniu poprzednim, jest tak obszerne i zarazem odnoszone do okoliczności danego przypadku, że z pewnością niejednokrotnie będzie to kwestia sporna między spółkami. Powstanie sporu będzie zapewne szczególnie prawdopodobne w przypadku zmiany właściciela, gdy nie będzie najmniejszych skrupułów, aby dawną spółkę dominująca pozwać. Pod tym kątem zmieni się z pewnością także zakres zbieranych w ramach transakcji M&A (ang. mergers and acquisitions, fuzje i przejęcia) zabezpieczeń etc.
Spółka dominująca odpowiada także wobec mniejszościowego wspólnika lub akcjonariusza spółki zależnej, o ile w wyniku wykonania wiążącego polecenia wartość udziału lub akcji spółki zależnej się obniżyła. Taka sytuacja ma miejsce, kiedy spółka dominująca dysponuje (bezpośrednio lub pośrednio) większością głosów, które umożliwiają podjęcie uchwały o uczestnictwie w grupie spółek oraz o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej (przy poziomie 75 proc. kapitału zakładowego można domniemywać, że spółka dominująca taką większość posiada - art. 2113 k.s.h.). ©℗
Magdalena Tyrakowska-Szymczak, Michał Bogacz

Roczne sprawozdanie o powiązaniach

• Jestem prezesem zarządu spółki zależnej. Wspólnicy podjęli uchwałę o utworzeniu grupy spółek. Mam obowiązek sporządzić sprawozdanie o powiązaniach umownych ze spółką dominującą, ale porozumiałem się z wszystkimi wspólnikami, że nie oczekują, iż będę to robił. Czy mogę odstąpić od sporządzania takiego sprawozdania, czy wspólnicy mogą mnie zwolnić z tego obowiązku?
Nie. Przepis nakładający na zarząd spółki zależnej obowiązek corocznego sporządzenia sprawozdania o powiązaniach umownych spółki zależnej ze spółką dominującą za okres ostatniego roku obrotowego jest bezwzględnie obowiązujący. Oznacza to, że nie może zostać zmodyfikowany ani wyłączony nawet wprost w statucie lub w umowie spółki. Znajdzie zastosowanie w przypadku każdej spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek.
• Jakie minimalne wymogi powinno spełniać sprawozdanie o powiązaniach ze spółką dominującą?
Sprawozdanie, o którym mowa w obowiązującym od 13 października art. 218 k.s.h., obejmuje ostatni rok obrotowy. Przepisy precyzują, że powinno zawierać wskazanie wiążących poleceń spółki dominującej wydawanych spółce zależnej w okresie sprawozdawczym. Pozostałe kwestie dotyczące treści sprawozdania lub sposobu jego procedowania nie zostały rozstrzygnięte w ustawie - pozostawiono w tym zakresie spółkom swobodę oraz wskazano, że konkretne wymogi co do sprawozdania powinny zostać uregulowane w wewnętrznych procedurach czy dobrych praktykach. Zarządowi powinna jednak przyświecać idea wykazania, że transakcje między spółkami powiązanymi uwzględniają zasadę trzymania się w stosunkach handlowych „na odległość ręki” (ang. arms’ length principle). Sprawozdanie powinno zatem określać podstawowe warunki handlowe transakcji.
• Czy sprawozdanie o powiązaniach należy przedkładać do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego tak jak sprawozdanie finansowe?
Co do zasady nie. Jeżeli jednak zarząd podejmie decyzję o włączeniu sprawozdania o powiązaniach do treści rocznego sprawozdania z działalności spółki (a taką możliwość wprost przewidziano w ustawie), to wówczas sprawozdanie o powiązaniach zostanie złożone do KRS wraz z pozostałymi dokumentami rozpatrywanymi podczas zwyczajnego zgromadzenia wspólników lub walnego zgromadzenia akcjonariuszy (a tym samym ujawnione).
• Co będzie grozić zarządowi, jeżeli będzie się uchylał od obowiązku sporządzenia sprawozdania o powiązaniach? Czy członkowie zarządu powinni wówczas obawiać się odpowiedzialności karnej - analogicznie jak np. w przypadku zaniechania sporządzenia sprawozdania z działalności spółki?
Inaczej niż w przypadku sprawozdania z działalności spółki lub sprawozdania finansowego, przepisy nie mówią wprost o odpowiedzialności członków zarządu za zaniechanie sporządzenia sprawozdania o powiązaniach. W grę wchodzi przede wszystkim odpowiedzialność wewnątrzkorporacyjna członków zarządu (odmowa udzielenia absolutorium, odwołanie z funkcji) oraz cywilna - odszkodowawcza. Ta ostatnia wymagałaby wykazania, że sam fakt niesporządzenia sprawozdania o powiązaniach umownych skutkował wyrządzeniem szkody w majątku spółki zależnej lub w majątku akcjonariusza/wspólnika. Akcjonariuszowi/wspólnikowi przysługiwałoby wtedy prawo wniesienia powództwa o odszkodowanie. W praktyce taki dowód może być trudny do przeprowadzenia. W większości przypadków ewentualna szkoda będzie skutkiem zawarcia konkretnej umowy, a nie opisania jej w sprawozdaniu. Można natomiast przyjąć, że brak opisania umowy w sprawozdaniu (niesporządzenie sprawozdania) będzie skutkował opóźnieniem informacji dla wspólnika/akcjonariusza o jej zawarciu i treści. Tym samym może dojść do opóźnienia/uniemożliwienia dochodzenia szkody z tytułu samej transakcji niekorzystnej dla spółki - w tej sytuacji sam brak sporządzenia sprawozdania może skutkować szkodą. ©℗
Małgorzata Łamek-Bogacz, Klaudia Kirejczyk

Kontrola rachunkowości i działalności przez audytora

• Jestem mniejszościowym akcjonariuszem w spółce, która stanie się członkiem grupy spółek jako spółka zależna. W projektowanym statucie spółki zastrzeżono, że „uprawnienie akcjonariuszy do wystąpienia z wnioskiem o wyznaczenie firmy audytorskiej w celu przeprowadzenia badania rachunkowości oraz działalności grupy spółek ograniczone jest do badania spółki i jej stosunków gospodarczych ze spółkami z grupy”. Czy takie zastrzeżenie jest skuteczne? Jak szeroki może być zakres wniosku o przeprowadzenie takiego badania?
Takie zastrzeżenie jest skuteczne. Przepisy przewidują możliwość zawężenia zakresu badania na poziomie statutu lub umowy spółki tylko do tej spółki, której akcjonariusze/wspólnicy wystąpili z żądaniem kontroli. Uprawnienia do żądania nie można wyłączyć w całości. Oprócz tego na wniosek spółki dominującej lub zależnej zakres badania może zawęzić sąd rejestrowy - w takim wypadku sąd zdecyduje o ewentualnym ograniczeniu badania, mając na względzie interesy akcjonariuszy/wspólników mniejszościowych oraz interesy spółki/ grupy, w szczególności potrzebę zabezpieczenia tajemnic przedsiębiorstwa i innych prawnie chronionych informacji.
• Czy jeśli zdecyduję się jako akcjonariusz na złożenie wniosku o przeprowadzenie badania przez firmę audytorską, będę zmuszony zapłacić za nie z własnej kieszeni?
Odpowiedź zależy od wyników badania przeprowadzonego przez firmę audytorską. Mianowicie: jeżeli kontrola przebiegnie dla spółki/grupy pozytywnie, to jej koszty poniesie akcjonariusz, który o nią wnioskuje. Jeżeli natomiast zostaną wykazane nieprawidłowości, to wtedy koszty kontroli poniesie sama spółka zależna. Przepisy nie przewidują zwrotu kosztów badania spółce zależnej przez spółkę dominującą.
• Jakie uprawnienia zyskuje akcjonariusz inicjujący przeprowadzenie badania przez audytora w razie ujawnienia nieprawidłowości w spółce?
Jest to kwestia nieuregulowana w przepisach. Z perspektywy partykularnych interesów akcjonariuszy/wspólników mniejszościowych wyniki badania przeprowadzonego przez firmę audytorską mogą posłużyć jako dowód w sprawie o odszkodowanie w związku z wyrządzeniem szkody w majątku spółki przeciwko członkom jej organów.
• Można wyobrazić sobie sytuację, że po 13 października z powodu konfliktu w strukturach grupy spółek akcjonariusze mniejszościowi spółki zależnej wielokrotnie występują z wnioskiem o przeprowadzenie badania rachunkowości i działalności grupy - mając na celu utrudnienie prowadzenia bieżących spraw spółki przez częste kontrole. W jaki sposób można przeciwdziałać nadużywaniu prawa do wystąpienia z takim wnioskiem?
Dopuszczalna częstotliwość występowania z żądaniem przeprowadzenia takiego badania nie została uregulowana w nowelizacji (np. w sytuacji, kiedy pojawił się nowy wniosek o przeprowadzenie badania niedługo po zakończeniu poprzedniej kontroli). Powstaje pytanie, czy sąd rejestrowy mógłby oddalić wniosek o wyznaczenie firmy audytorskiej na potrzeby przeprowadzenia badania, o ile wniosek taki byłby bezzasadny. Wydaje się, że tak, skoro przed wydaniem postanowienia w przedmiocie wniosku sąd zobowiązany jest wezwać spółkę zależną i dominującą do zajęcia stanowisk w sprawie - co wskazywałyby na przyznanie sądowi rejestrowemu kompetencji merytorycznej kontroli wniosku. Co prawda nieuzasadnione badanie finansowane jest przez jego inicjatora, niemniej konieczność udzielania informacji audytorowi może jeśli nie paraliżować, to utrudniać bieżącą działalność spółki. Można postulować, aby sądy w takiej sytuacji uznawały się za uprawnione do oddalenia wniosku o badanie na podstawie jego sprzeczności ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa lub z zasadami współżycia społecznego. ©℗
Małgorzata Łamek-Bogacz, Klaudia Kirejczyk

Wycofanie się ze spółki

• Jestem wspólnikiem mniejszościowym. Otrzymałem informację o planowanym nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników. Z porządku obrad wynika, że jedną z uchwał ma być utworzenie grupy spółek, do której należeć ma nasza spółka jako spółka zależna. Słyszałem o możliwości wydawania wiążących poleceń i obawiam się pokrzywdzenia swoich interesów przez wspólnika dominującego. Czy mogę zatem wycofać się ze spółki?
Bez względu na posiadany kapitał zakładowy wspólnik może zażądać odkupu mniejszościowych udziałów w związku z utworzeniem grupy spółek. W tym celu powinien zagłosować przeciwko uchwale o utworzeniu grupy spółek. W ciągu miesiąca od podjęcia uchwały taki wspólnik będzie mógł złożyć wniosek o odkupienie jego udziałów przez wspólnika dominującego. Podobne uprawnienie zostało przewidziane również na wypadek braku zgody akcjonariuszy/wspólników mniejszościowych na wprowadzenie do statutu/umowy spółki postanowień liberalizujących przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia.
Niezależnie, jeśli wspólnik (akcjonariusz) mniejszościowy reprezentuje maksymalnie 10 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej, to będzie miał prawo zażądać także w późniejszym terminie umieszczenia w porządku obrad najbliższego zgromadzenia wspólników uchwały o przymusowym odkupie jego udziałów (akcji) przez spółkę dominującą, pod warunkiem że spółka dominująca reprezentuje (bezpośrednio lub pośrednio) nie mniej niż 90 proc. kapitału zakładowego. Przy czym żądanie takie może zostać zgłoszone nie wcześniej niż po upływie trzech miesięcy od dnia ujawnienia w rejestrze uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek.
Powyższe zasady mają również zastosowanie w przypadku żądania zgłoszonego razem przez kilku wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych, a przepisy nie przewidują minimalnego progu udziałów w spółce, poniżej którego prawo żądania odkupu nie przysługuje. ©℗
Małgorzata Łamek-Bogacz, Klaudia Kirejczyk

Kontrola i nadzór spółki dominującej - dostęp do informacji

• Udostępnienia jakich dokumentów i informacji od spółki zależnej może żądać spółka dominująca?
W ramach grupy spółek spółka dominująca będzie miała prawo przeglądać wszelkie księgi i dokumenty spółki zależnej oraz żądać od niej udzielenia informacji. Uprawnienie spółki dominującej zostało skonstruowane w sposób ogólny. Nowe przepisy nie precyzują, o jakie księgi, dokumenty lub informacje chodzi, zatem należy przyjąć, że zakresem żądania spółki dominującej może być objęty każdy aspekt działalności spółki zależnej. Wyróżnić tutaj można na pewno dokumenty finansowe spółki zależnej, takie jak sprawozdania finansowe, księgi rachunkowe, ale również sprawozdania zarządu z działalności spółki, umowy zawarte przez spółkę czy też wszelkiego rodzaju informacje dotyczące bieżącej działalności spółki, w tym podejmowanych oraz planowanych działań. Co ważne, przepisów o spółce zależnej uczestniczącej w grupie spółek nie stosuje się do spółek publicznych. Nie otwiera zatem nowa regulacja dodatkowego pola do przekazywania spółce dominującej informacji poufnych w rozumieniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 596/2014 z 16 kwietnia 2014 r. w sprawie nadużyć na rynku (rozporządzenie w sprawie nadużyć na rynku) oraz uchylającego dyrektywę 2003/6/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i dyrektywy Komisji 2003/124/WE, 2003/125/WE i 2004/72/WE (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 173, s. 1; dalej: rozporządzenie MAR).
• Czy żądanie spółki dominującej udostępnienia dokumentów lub informacji przez spółkę zależną wymaga jakiegokolwiek uzasadnienia lub wykazania określonego interesu?
Spółka dominująca nie musi w żaden sposób uzasadniać swojego żądania. Spółka ta ma prawo zażądać udostępnienia określonych dokumentów i informacji w każdym czasie, według swojego uznania. W praktyce decydował o tym będzie zarząd spółki dominującej.
• Czy spółka zależna może odmówić udostępnienia dokumentów lub udzielenia informacji spółce dominującej?
Spółki zależne działające w grupie spółek pozbawione zostały możliwości odmowy udostępnienia dokumentów lub informacji na żądanie spółki dominującej. Prawo kontroli spółki dominującej w ramach grupy spółek zostało w całości podporządkowanie interesowi grupy spółek.
Ustawodawca zdecydował się wyłączyć przepisy art. 212, art. 30097 i art. 428 k.s.h. z zakresu regulacji o grupie spółek, uzasadniając, że ich stosowanie może wykluczyć lub ograniczyć prawo kontroli spółki dominującej. Wskazane wyżej przepisy dopuszczają odmowę udostępnienia wspólnikowi informacji i dokumentów spółki, jeżeli jest to uzasadnione interesem spółki (poza grupą spółek).
• Czy będzie można odmówić udzielenia informacji, jeżeli zakres zapytania spółki dominującej spowoduje, że wykonanie obowiązku przez spółkę zależną będzie się wiązać z koniecznością zaangażowania znacznych środków finansowych i osobowych?
Taki przypadek również nie uprawnia spółki zależnej do odmowy wykonania obowiązku i udostępnienia żądanych informacji lub dokumentów. Właściwym postępowaniem dla spółki zależnej wydaje się niezwłoczne poinformowanie spółki dominującej o trudnościach i przeszkodach, jakie napotkała spółka zależna. Spółki dominujące powinny rozsądnie korzystać ze swoich uprawnień, żeby nie dochodziło do sytuacji, w których wykonanie obowiązku przez spółkę zależną negatywnie oddziaływałoby na jej bieżącą działalność.
• Czy przewidziano jakieś wyjątkowe sytuacje, w których spółka zależna nie ma obowiązku udostępnienia dokumentów lub informacji spółce dominującej?
Nowe przepisy nie przewidują żadnego ograniczenia dla prawa kontroli spółki dominującej. Tym samym spółki zależne działające w grupie spółek pozbawione zostały możliwości odmowy udzielenia informacji na żądanie spółki dominującej.
Przepisy wymagają jednak, aby realizacja tak skonstruowanego prawa kontroli odbywała się z uwzględnieniem przepisów szczególnych, które mogą np. zobowiązywać spółkę zależną do zachowania w tajemnicy określonych informacji. W praktyce może zatem dojść do zderzenia dwóch obowiązków spółki zależnej, kiedy wykonanie jednego z nich będzie oznaczało naruszenie drugiego.
• Czy w sytuacji, w której spółka dominująca zażąda udostępnienia informacji lub dokumentów, które będą objęte tajemnicą, spółka zależna będzie mogła odmówić udzielania informacji?
Odmawiając udzielenia informacji, zarząd spółki zależnej ryzykuje swoim stanowiskiem. Z innej strony przekazanie informacji wbrew ustawie lub umowie może rodzić ryzyko odpowiedzialności zarządu oraz samej spółki. W takiej sytuacji zarząd spółki zależnej będzie musiał ocenić i rozważyć, prawo której strony ma większe znaczenie, której strony interes jest bardziej istotny oraz naruszenie którego obowiązku rodzi potencjalnie mniejsze ryzyko dla spółki zależnej. Wyjściem z takiej sytuacji może być również porozumienie ze wszystkimi zainteresowanymi stronami i znalezienie z nimi wspólnego rozwiązania kompromisowego dla wszystkich. W ostateczności dla rozstrzygnięcia konfliktu może być konieczna interwencja sądu.
• W jakiej formie spółka powinna odpowiedzieć na żądanie udzielenia informacji? Ile ma czasu na odpowiedź?
Ustawa nie określa formy przekazania informacji ani terminu, w jakim powinno to nastąpić. Wydaje się, że spółki powinny współpracować w tym zakresie i wspólnie określić taki termin oraz formę przekazania informacji, które nie będą zbyt uciążliwe dla spółki zależnej. To oczywiście model idealny. Niestety należy jednak pamiętać, że spółka dominująca może samodzielnie narzucić określoną formę oraz termin udostępnienia dokumentów lub informacji, czemu spółka zależna nie może się sprzeciwić. Warto zatem już dziś mieć na uwadze nowe regulacje, zawierając w spółce zależnej jakiekolwiek umowy o zachowaniu poufności (ang. NDA, non-disclosure agrement).
• Załóżmy, że nasza spółka zależna nie będzie miała interesu w tym, żeby pewnych informacji udzielić. Jakie są konsekwencje odmowy udzielenia informacji przez spółkę zależną lub niewykonania przez nią tego obowiązku w wyznaczonym terminie?
Jeśli spółka zależna odmówi udzielenia informacji, to spółka dominująca będzie mogła wystąpić z wnioskiem do sądu o zobowiązanie spółki zależnej do udostępnienia dokumentów i informacji. Dodatkowo zarząd nieudzielający odpowiedzi musi liczyć się z możliwością odwołania go ze stanowiska. ©℗
Paweł Stanek

Stały nadzór rady nadzorczej nad spółką zależną

• Na czym będzie polegał stały nadzór rady nadzorczej spółki dominującej nad spółką zależną?
W ramach grupy spółek rada nadzorcza spółki dominującej ma sprawować stały nadzór nad spółką zależną w zakresie realizacji interesu grupy spółek. W myśl nowych przepisów nadzór ten ma więc być ograniczony jedynie do możliwości weryfikacji, czy spółka zależna realizuje w swojej działalności wspomniany interes grupy spółek.
Odwołanie do nieostrego pojęcia „interesu grupy spółek” może jednak rodzić w praktyce wiele problemów. Brak obiektywnych kryteriów pozwalających stwierdzić, czy dane zdarzenie lub czynność mieszczą się w interesie grupy, może prowadzić do tego, że rada nadzorcza spółki dominującej będzie w stanie usprawiedliwić „interesem grupy spółek” wszelkie czynności podejmowane w ramach nadzoru.
Jeżeli w spółce dominującej rada nadzorcza nie została powołana, to nadzór będzie sprawowany przez zarząd tej spółki.
• Jakie będą możliwe czynności nadzorcze w ramach realizacji stałego nadzoru rady nadzorczej spółki dominującej nad spółką zależną?
Czynności nadzorcze nie zostały określone w ustawie, a więc nie wiadomo, na czym w praktyce nadzór będzie polegał i jakie czynności będą mogły być podejmowane w stosunku do spółki zależnej. Przepisy wskazują jedynie, że rada nadzorcza będzie mogła żądać od spółki zależnej udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji.
Zasady sprawowania nadzoru będą mogły jednak być modyfikowane w umowie lub statucie spółki. Spółki będą miały możliwość szczegółowego określenia czynności nadzorczych, zasad i zakresu sprawowania nadzoru. Wobec wielu wątpliwości dotyczących praktycznego zastosowania przepisów o nadzorze warto z tej możliwości skorzystać.
• Jakie konsekwencje może ponieść spółka zależna w przypadku niezastosowania się do obowiązków lub wytycznych określonych przez radę nadzorczą spółki dominującej w ramach sprawowania nadzoru?
Ustawa nie reguluje tej kwestii. Należy jednak przypuszczać, że w takiej sytuacji członkowie zarządu spółki zależnej, którzy nie wykonali poleceń rady nadzorczej spółki dominującej, ponoszą ryzyko odwołania ich ze stanowiska.
• Czy stały nadzór rady nadzorczej spółki dominującej będzie obligatoryjny, czy też ten obowiązek będzie można ograniczyć?
Brzmienie przepisów (art. 217 par. 1 k.s.h. in fine) wskazuje, że będzie możliwe wyłączenie stałego nadzoru w statucie albo umowie spółki. Ustawodawca pozwolił więc uczestnikom grupy spółek na podjęcie samodzielnej decyzji o istnieniu lub kształcie nadzoru nad spółką zależną. Należy przy tym pamiętać, że w praktyce najczęściej będzie o tym samodzielnie decydowała spółka dominująca jako większościowy wspólnik spółki zależnej.
• W jaki sposób pogodzić kompetencje nadzorcze rady nadzorczej spółki dominującej z własnymi kompetencjami rady nadzorczej spółki zależnej? Czy może na tym polu dochodzić do konfliktów?
Nadzór rady nadzorczej spółki dominującej nie wyklucza nadzoru wykonywanego przez radę nadzorczą spółki zależnej, która nie może zostać pozbawiona własnych kompetencji (art. 219 par. 1, art. 30069 par. 1, art. 382 par. 1 k.s.h.). Nie ulega jednak wątpliwości, że w praktyce może na tym polu dochodzić do sytuacji konfliktowych pomiędzy wspomnianymi organami nadzoru. Rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje nadzór nad spółką zależną i przygląda się jej z perspektywy interesu grupy spółek, podczas gdy rada nadzorcza spółki zależnej bierze pod uwagę interes własny tej spółki, który nie zawsze będzie zgodny z interesem grupy. Wiele grup spółek zapewne znajdzie się w sytuacji, w której organy nadzoru zajmą odmienne stanowiska w określonej sprawie i będą musiały zmierzyć się z problemem, jak rozstrzygnąć dany konflikt. Nowe przepisy nie poruszają niestety tej kwestii. Wydaje się jednak, że członkowie organów spółki zależnej będą często zmuszeni do podporządkowania się - w celu zachowania stanowiska. ©℗
Paweł Stanek

Przymusowy wykup

• Jestem mniejszościowym udziałowcem w spółce z o.o., która jest częścią grupy spółek. W jakich spółkach będzie możliwy przymusowy wykup akcji? Czy na wzór przepisów ogólnych k.s.h. będzie możliwy tylko w spółce akcyjnej?
Nie. Dokonanie przymusowego wykupu akcji (ang. squeeze out) możliwe będzie nie tylko w spółce akcyjnej, lecz także w prostej spółce akcyjnej. Przymusowy wykup udziałów będzie też możliwy w spółce z o.o. Podkreślić należy, że będzie to dopuszczalne jedynie w ramach grupy spółek (art. 2111 par. 1 k.s.h.).
• Jaki podmiot będzie mógł dokonać przymusowego wykupu akcji lub udziałów spółki zależnej?
Do nabycia udziałów lub akcji spółki zależnej w ramach przymusowego wykupu będzie uprawniona spółka dominująca posiadająca bezpośrednio co najmniej 90 proc. udziału w kapitale zakładowym spółki zależnej (art. 2111 par. 1 k.s.h.). Squeeze out w ramach grupy spółek jest więc mechanizmem służącym zwiększeniu praw udziałowych i kontroli spółki dominującej nad spółką zależną.
Dodatkowo w statucie lub umowie spółki zależnej będzie możliwe wprowadzenie modyfikacji, według której przymusowego wykupu będzie mogła dokonać spółka dominująca posiadająca mniej niż 90 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej, przy czym nie mniej niż 75 proc. Udział spółki dominującej w kapitale spółki zależnej będzie można również ustalać w sposób pośredni, np. poprzez udział spółki dominującej w kapitale innego wspólnika spółki zależnej.
• Jakie będą warunki przeprowadzenia przymusowego wykupu akcji lub udziałów w grupie spółek?
Prawo holdingowe liberalizuje przesłanki zastosowania instytucji przymusowego wykupu. Oprócz wskazanego powyżej wymogu posiadania przez spółkę dominującą udziału w kapitale spółki zależnej na poziomie 75‒90 proc. nowe przepisy przewidują, że w ramach squeeze out można dokonać wykupu udziałów albo akcji reprezentujących nie więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego spółki zależnej (art. 2111 par. 1 k.s.h.). Warto zaznaczyć, że w przypadku, w którym spółka dominująca będzie posiadała np. 75 proc. udziału w kapitale zakładowym spółki zależnej i będzie uprawniona do dokonania przymusowego wykupu, to nadal będzie mogła nabyć maksymalnie 10 proc. udziałów lub akcji spółki zależnej - możliwa jest więc sytuacja, w której squeeze out nie pozwoli spółce dominującej na przejęcie spółki zależnej w 100 proc.
Do przeprowadzenia przymusowego wykupu będzie wymagana uchwała spółki zależnej. Procedura przeprowadzenia przymusowego wykupu będzie odbywała się zgodnie z przepisami o przymusowym wykupie w spółce akcyjnej.
• Jaka większość głosów będzie wymagana do podjęcia przez spółkę zależną uchwały o przymusowym wykupie udziałów lub akcji?
Nowe przepisy nie precyzują, jaka większość jest wymagana do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie udziałów lub akcji w grupie spółek. Przepisy ogólne k.s.h. o przymusowym wykupie akcji w spółce akcyjnej przewidują, że uchwała w tym przedmiocie wymaga większości 95 proc. głosów oddanych, przy czym nowe przepisy nie nakazują stosowania takiej większości do przymusowego wykupu w ramach grupy spółek. Z tego względu do podjęcia uchwały o przymusowym wykupie udziałów lub akcji w grupie spółek wystarczająca będzie bezwzględna większość głosów (zastosowanie znajduje domyślna większość dla uchwał spółek kapitałowych).
• Jestem wspólnikiem mniejszościowym spółki zależnej. W jaki sposób będzie ustalana cena za przymusowy wykup udziałów?
Cena wykupu udziałów lub akcji, należna wykupywanym udziałowcom lub akcjonariuszom, ustalana będzie przez biegłego wybranego przez spółkę zależną (art. 2111 par. 1 w zw. z art. 417 par. 1 k.s.h.).
• Jestem wspólnikiem mniejszościowym spółki z o.o., w której posiadam ok. 2 proc. udziałów w kapitale zakładowym. Głównym wspólnikiem spółki jest spółka kapitałowa mająca siedzibę za granicą, która posiada ok. 92 proc udziałów w kapitale zakładowym spółki. Poza tym w spółce jest jeszcze kilku innych wspólników, z których każdy posiada nie więcej niż 1 proc. udziałów w kapitale zakładowym spółki. Czy po wejściu w życie nowych przepisów spółka dominująca będzie mogła dokonać przymusowego wykupu moich udziałów, które posiadam w spółce z o.o., a także udziałów pozostałych wspólników mniejszościowych?
Dokonanie przymusowego wykupu udziałów w spółce z o.o. będzie możliwe jedynie w przypadku uczestnictwa w grupie spółek. W tym celu zgromadzenie wspólników spółki z o.o., jako spółki zależnej, będzie musiało w pierwszej kolejności podjąć uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki z siedzibą za granicą jako spółki dominującej (art. 211 par. 2 k.s.h.). Uczestnictwo w grupie spółek będzie wymagało również ujawnienia w rejestrze spółki z o.o. jako spółki zależnej (art. 211 par. 3 k.s.h.).
Dopiero wtedy spółka zagraniczna będzie mogła dokonać przymusowego wykupu udziałów należących do pozostałych wspólników. Przesłanki przymusowego wykupu udziałów będą przy tym spełnione, ponieważ spółka zagraniczna posiada powyżej 90 proc. kapitału zakładowego spółki z o.o. i będzie mogła dokonać wykupu pozostałych (poniżej 10 proc.) udziałów spółki (art. 2111 par. 1 k.s.h.).
Przymusowy wykup udziałów w spółce z o.o. nie jest możliwy poza grupą spółek. Samo wejście w życie nowych przepisów nie otworzy możliwości przeprowadzenia przymusowego wykupu udziałów w spółkach z o.o. - wymagane wcześniej będzie formalne podjęcie decyzji o uczestnictwie w grupie spółek. ©℗
Paweł Stanek

Bardziej przejrzyste zasady odpowiedzialności rad nadzorczych

• Jak od października 2022 r. zmieni się rola rady nadzorczej?
Nowelizacja istotnie wzmacnia kompetencje kontrolne rady nadzorczej, przede wszystkim przyznając jej prawo żądania udostępnienia określonych informacji dotyczących spółki od jej personelu - pod rygorem odpowiedzialności karnej. Wyposaża również radę w istotne narzędzie, jakim jest możliwość zaangażowania przez nią profesjonalnego doradcy w sytuacjach, w których niezbędne jest pozyskanie informacji eksperckich. W spółkach akcyjnych rola rady nadzorczej zostanie ponadto wzmocniona poprzez nowy obowiązek regularnego składania jej przez zarząd raportów o stanie spółki.
Jednocześnie omawiane przepisy nakładają na radę nadzorczą istotne obowiązki. Po pierwsze, oprócz dotychczasowych obowiązków sprawozdawczych, rada będzie musiała przygotować i przedłożyć zgromadzeniu wspólników (lub walnemu zgromadzeniu akcjonariuszy) roczne sprawozdanie ze swojej działalności. Jest to dokument o podobnej funkcji co sprawozdanie zarządu z działalności spółki, lecz mniej sformalizowany. Po drugie, od października rada nadzorcza odpowiedzialna będzie za zaangażowanie biegłego rewidenta do udziału w posiedzeniu rady, na którym rozpatrywane będzie roczne sprawozdanie finansowe spółki (o ile, zgodnie z przepisami, sprawozdanie to podlegać będzie obowiązkowemu badaniu przez biegłego rewidenta ‒ art. 219 par. 6 k.s.h.).
• Czy zmiany w k.s.h. wprowadzają obowiązek powołania rady nadzorczej w spółkach z o.o.?
Nie. Rada nadzorcza w spółce z o.o. ma zasadniczo charakter fakultatywny, a powołanie rady nadzorczej (ewentualnie komisji rewizyjnej) staje się obowiązkowe tylko w przypadku, kiedy kapitał zakładowy przewyższa kwotę 500 tys. zł oraz spółka ma więcej niż 25 wspólników - czyli na dotychczasowych zasadach (art. 213 par. 2 k.s.h).
©℗
Maja Kapiczowska, Klaudia Kirejczyk, Monika Łuc

Kompetencje kontrolne - żądanie informacji dotyczących spółki

• Od jakich podmiotów w spółce kapitałowej rada nadzorcza może żądać informacji, dokumentów, sprawo zdań lub wyjaśnień dotyczących spółki?
Żądanie przekazania określonych danych radzie nadzorczej może być przez nią skierowane do zarządu, pracowników spółki, prokurentów oraz osób współpracujących ze spółką w sposób regularny na podstawie umowy o dzieło, zlecenie i innych umów o podobnym charakterze - czyli zasadniczo całego personelu spółki. Rada nadzorcza może również domagać się udzielenia informacji dotyczących spółek zależnych i powiązanych - o ile oczywiście adresat żądania takie informacje posiada. Jednocześnie rada nadzorcza nie ma ustawowych podstaw, aby analogiczne żądanie kierować bezpośrednio wobec personelu spółek zależnych lub powiązanych - z wyjątkiem sytuacji, gdy mamy do czynienia z grupą spółek. Wówczas rada nadzorcza może żądać od zarządu spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek udostępnienia ksiąg i dokumentów oraz udzielenia informacji, ale jedynie w celu sprawowania nadzoru nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę zależną (art. 217 par. 1 i 2 k.s.h).
• Jakich informacji może żądać dyrektor niewykonawczy w prostej spółce akcyjnej? Czy adresaci żądania dyrektora niewykonawczego zobowiązani są jedynie do przekazania mu posiadanych dokumentów czy także do przygotowania nowej dokumentacji, o ile występuje taka potrzeba?
Zasadniczo zakres kompetencji nadzorczych dyrektorów niewykonawczych w prostej spółce akcyjnej jest analogiczny jak w radzie nadzorczej. Dyrektor niewykonawczy może żądać wszelkich dokumentów, informacji, sprawozdań lub wyjaśnień w sprawach dotyczących spółki (art. 30076 par. 5 k.s.h.). Inaczej jednak niż w przypadku rady nadzorczej, gdzie ustawodawca wskazuje wprost, że żądanie rady może obejmować zarówno przekazanie, jak i sporządzenie tych dokumentów, w odniesieniu do dyrektorów niewykonawczych brak jest doprecyzowania, czy ich żądanie obejmuje tylko „przekazanie” czy także „sporządzenie” (przygotowanie) określonych danych (a więc obciążenie adresatów żądania większym nakładem pracy). Wydaje się, że mamy tutaj do czynienia z przeoczeniem ustawodawcy - nie ma bowiem przekonujących argumentów za różnicowaniem sytuacji dyrektorów niewykonawczych i członków rady nadzorczej w zakresie omawianych kompetencji nadzorczych. Dla porządku warto byłoby jednak doprecyzować kwestie techniczne dotyczące przekazywania informacji dyrektorom w aktach wewnętrznych spółki - umowie, regulaminach itp.
• Czy uprawnienie do żądania informacji przysługuje wyłącznie radzie nadzorczej jako organowi działającemu kolegialnie? Czy uprawnienie to może też wykonywać samodzielnie każdy członek rady?
Co do zasady w spółkach z o.o. i prostych spółkach akcyjnych jakkolwiek rada nadzorcza jest organem kolegialnym, to kompetencje nadzorcze może wykonywać każdy członek rady indywidualnie, bez konieczności uzyskiwania odrębnego upoważnienia rady. Wydaje się, że nie ma przeszkód, aby tę regułę stosować również w przypadku nowych (poszerzonych) kompetencji nadzorczych rady, jakkolwiek omawiane przepisy, w których usługodawca raz odnosi się do „członka rady nadzorczej” pojedynczo, a innym razem do „rady nadzorczej” kolegialnie, budzą pewne wątpliwości.
Nieco inaczej jest w spółkach akcyjnych - tutaj obowiązuje zasada kolegialnego działania, natomiast rada nadzorcza spółki akcyjnej może w drodze uchwały delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności. Poszczególni członkowie rady będą mogli zatem wykonywać nowe kompetencje nadzorcze, o ile zostaną do tego wyraźnie oddelegowani.
• Czy możemy ograniczyć lub wyłączyć w umowie naszej spółki kompetencje rady nadzorczej do żądania informacji dotyczących spółki?
Nie. Nie ma możliwości ograniczenia kompetencji rady nadzorczych do żądania informacji dotyczących spółki poprzez odpowiednie zapisy w umowie spółki czy też w statucie (art. 219 par. 4 k.s.h. odnośnie do sp. z o.o. oraz art. 382 par. 4 k.s.h. odnośnie do spółek akcyjnych). Wyjątek dotyczy prostej spółki akcyjnej - w jej przypadku w art. 30071 par. 2 k.s.h. przewidziano możliwość wyłączenia lub ograniczenia dodatkowego uprawnienia poszczególnych członków rady nadzorczej dotyczącego żądania przedstawienia radzie nadzorczej na najbliższym posiedzeniu określonych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień (możliwości analogicznego ograniczenia nie przewidziano już w stosunku do dyrektorów niewykonawczych).
• Czy za niedopełnienie obowiązków informacyjnych wobec rady nadzorczej grozi odpowiedzialność karna?
Tak. Za brak przekazania radzie nadzorczej żądanych danych w terminie lub przekazanie ich niezgodnie ze stanem faktycznym, a także za zatajenie danych wpływających w istotny sposób na treść tych danych przewidziano odpowiedzialność karną ‒ karę grzywny w wysokości od 20 tys. do 50 tys. zł albo karę ograniczenia wolności (art. 5871 k.s.h.). W przypadku działania nieumyślnego kara grzywny wyniesie od 6 tys. do 20 tys. zł. Odpowiedzialność karna grozi chociażby w przypadku niezastosowania się do wyznaczonego przez radę nadzorczą terminu na przekazanie danych dotyczących spółki. Powyższe dotyczy też członków organów spółki.
Na przykład w razie braku przekazania przez zarząd informacji na żądanie rady lub doradcy powołanego przez radę nadzorczą (na podstawie art. 382 par. 4 i 3821 par. 3 k.s.h. w spółce akcyjnej) bądź podania ich niezgodnie ze stanem faktycznym członkowie zarządu mogą odpowiadać karnie. Co istotne, odpowiedzialność karna nie dotyczy przypadków braku raportowania radzie nadzorczej w spółce akcyjnej na podstawie art. 3801 k.s.h. (z wyłączeniem oczywiście przypadków przedstawiania fałszywych danych, o których mowa w art. 587 k.s.h.). Omawiane czyny stanowią przestępstwa ścigane z urzędu, co oznacza, że zainicjowanie postępowania karnego nie wymaga żadnego wniosku ze strony spółki/rady nadzorczej.
Uwaga! Bardzo dotkliwym skutkiem w przypadku niedopełnienia obowiązków informacyjnych względem rady nadzorczej może być zakaz pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora albo prokurenta, a to wszystko przez nowelizację art. 18 par. 2 k.s.h., który jako podstawę tego środka karnego wskazuje prawomocne skazanie za nowo wprowadzone przestępstwa polegające na uchybieniu obowiązkom informacyjnym przez członków organów spółek. Instytucja obowiązków sprawozdawczych względem rady nadzorczej została tym samym dodatkowo wzmocniona.
• Czy można odpowiadać karnie za zaniechanie „sporządzenia” dokumentów na żądanie rady nadzorczej, czy tylko za brak „przekazania” takich dokumentów?
Artykuł 5871 k.s.h. kryminalizuje m.in. zaniechanie „przekazania” informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień na żądanie rady nadzorczej w odpowiednim termin. Przepis pomija jednak sytuację braku „sporządzenia” odpowiednich dokumentów na żądanie rady, co przecież, zgodnie z art. 219 par. 4 k.s.h. (w spółce z o.o.), art. 30071 par. 1 k.s.h. (w prostej spółce akcyjnej) oraz art. 382 par. 4 k.s.h. (w spółce akcyjnej) również będzie obowiązkowe.
Skoro brak sporządzenia dokumentów prowadzi do ich nieprzekazania, wydaje się właściwe uznanie, że potencjalny sprawca naraża się na odpowiedzialność karną niezależnie od tego, czy nie sporządzi oraz nie przekaże odpowiednich dokumentów, czy jedynie nie przekaże dokumentów, które już istnieją.
Mamy jednak do czynienia z brakiem precyzyjności ze strony ustawodawcy, przez który ustalenie zespołu prawnie niedozwolonych zachowań może być utrudnione.
• Nietrudno sobie wyobrazić sytuację, że rada nadzorcza skieruje do zarządu spółki akcyjnej żądanie udzielenia informacji co do aktualnej sytuacji majątkowej spółki, nie wskazując przy tym terminu wykonania polecenia. Spółka może się znajdować w tym czasie w okresie szczytu sprzedażowego, przez co zarząd będzie znacznie obciążony obowiązkami. Dodatkowo, aby udzielić pełnej odpowiedzi na żądanie rady, zarząd będzie musiał zebrać informacje oraz dokumenty od innych pracowników spółki, a także przygotować raport. W jakim terminie zarząd powinien zatem udzielić żądanej odpowiedzi? Kto będzie odpowiadał w razie przekroczenia terminu?
Informacje, dokumenty, sprawozdania oraz wyjaśnienia żądane przez radę nadzorczą są jej przekazywane niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia żądania (art. 382 par. 5 k.s.h.). Rada nadzorcza w swoim żądaniu może (ale nie musi) wyznaczyć dłuższy termin na udostępnienie danych przez obowiązany organ lub osobę. Jeżeli zatem w żądaniu rady nie sprecyzowano terminu na przekazanie informacji, to należy przyjąć, że termin wynosi maksymalnie dwa tygodnie.
W razie przekroczenia tego terminu członkom zarządu grozi odpowiedzialność karna (a ewentualnie również odszkodowawcza). Zgodnie bowiem z art. 5871 kto, wbrew obowiązkom (wynikającym właśnie m.in. z art. 382 par. 4 i 5), nie przekazuje informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień w terminie lub przekazuje je niezgodne ze stanem faktycznym, lub zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień ‒ podlega grzywnie nie niższej niż 20 tys. zł i nie wyższej niż 50 tys. zł albo karze ograniczenia wolności. A par. 2 tego artykułu dodaje, że jeżeli sprawca działa nieumyślnie ‒ podlega grzywnie nie niższej niż 6 tys. zł i nie wyższej niż 20 tys. zł.
Warto zauważyć, że przepisy nie przewidują wyjątków na wypadek nielojalnego zachowania rady, żądania udzielenia informacji w nierealnym terminie z uwagi na okoliczności dotyczące spółki lub bezpośrednio adresata żądania. Jednocześnie przepisy (art. 382 par. 5 k.s.h.) nie umożliwiają ograniczenia lub wyłączenia kompetencji rady w tym zakresie - nie można więc narzucić w statucie zasad innych niż te, które wynikają z k.s.h. Co więcej, art. 382 par. 6 k.s.h. wprost wskazuje, że „zarząd nie może ograniczać członkom rady nadzorczej dostępu do żądanych przez nich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, o których mowa w par. 4”. Oczywiście w opisanej sytuacji członkowie zarządu mogliby zapewne bronić się zarzutem nadużycia prawa przez radę nadzorczą, w ewentualnym procesie karnym sąd badałby ponadto społeczną szkodliwość przewinienia zarządu. Kwestia ta musi jednak dopiero wyklarować się w praktyce spółek i orzecznictwie.
• Załóżmy, że po 13 października dyrektor niewykonawczy w naszej prostej spółce akcyjnej zażąda od menedżera udzielenia informacji o aktualnej sytuacji majątkowej spółki podczas najbliższego posiedzenia rady dyrektorów. Menedżer otrzyma powyższe żądanie na dwa lub trzy dni przed wyznaczonym terminem posiedzenia. W celu udzielenia pełnej informacji na pytanie dyrektora musiałby zebrać odpowiednią dokumentację i przygotować raport. Czy menedżer będzie mógł odmówić wykonania żądania dyrektora niewykonawczego, powołując się na zbyt krótki termin na przygotowanie informacji?
Z perspektywy literalnego brzmienia przepisów - nie. Zgodnie bowiem z omawianymi przepisami (art. 30076 par. 5 k.s.h.) informacje żądane przez dyrektora niewykonawczego muszą zostać przekazane na posiedzeniu rady dyrektorów, a ustawa nie przewiduje żadnego minimalnego terminu na zgłoszenie żądania przez dyrektora niewykonawczego. Dlatego zgłoszenie żądania nawet na dzień przed posiedzeniem także będzie wiążące.
• Czy jako członek zarządu będę mógł po 13 października odmówić udzielenia informacji na żądanie rady nadzorczej z powodu związania tajemnicą przedsiębiorstwa lub wynikającą z umowy o zachowaniu poufności?
Nowelizacja k.s.h. nie przewiduje wyjątków, które pozwalałyby wprost na odmowę udostępnienia określonych danych dotyczących spółki na żądanie rady nadzorczej.
Jeśli chodzi o ujawnienie informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to wydaje się, że mamy do czynienia z informacjami dotyczącymi samej spółki, toteż przekazanie ich organowi spółki (radzie nadzorczej) nie stanowi de facto ich ujawnienia. Wątpliwości mogą się jednak pojawić np. w sytuacji, gdy chodzi o ujawnienie listy kontrahentów spółki członkowi rady nadzorczej, co do którego istnieją podejrzenia, że ten może je wykorzystać, działając na rzecz konkurencji. Kto w takiej sytuacji powinien podjąć decyzję o ich ujawnieniu? Niezależnie od działań zmierzających do pociągnięcia takiego członka rady nadzorczej do odpowiedzialności na gruncie odrębnych przepisów, na adresacie wezwania wciąż formalnie spoczywać będzie obowiązek ujawnienia żądanych informacji, a w przypadku jego niewypełnienia pozostaje ryzyko odpowiedzialności karnej. Dlatego z pewnością nie będzie to decyzja łatwa. Wydaje się, że jedynym słusznym działaniem powinno być w takiej sytuacji doprowadzenie do natychmiastowego odwołania członka rady nadzorczej przez zgromadzenie wspólników/walne zgromadzenie i ustalenie w składzie rady nadzorczej braku potrzeby ujawniania takiej informacji. Wszystko to są już jednak działania zastępcze i ‒ w zależności od składu organów ‒ nie zawsze łatwe do podjęcia.
Z pewnością regulacja ta (art. 219 par. 4, art. 30071 par. 1, art. 382 par. 4 k.s.h.) będzie podłożem niejednego konfliktu. Oczywiście w razie podjęcia decyzji o nieujawnieniu informacji (zapewne w sytuacji, gdyby pytanie było kierowane do osób innych niż zarząd, po konsultacji z zarządem, ew. uruchomieniu odpowiednich procedur na skutek zawiadomienia sygnalisty i zabezpieczenia istniejących dowodów) okoliczności te będą mogły zostać wykorzystane w trakcie ewentualnego postępowania karnego, aby zminimalizować/wyłączyć odpowiedzialność w tym zakresie.
Nieco inaczej sytuacja może wyglądać w przypadku umów o poufności, zawartych przez spółkę (zarząd), w których brak jest zastrzeżenia, że zakaz ujawniania określonych informacji osobom trzecim nie dotyczy członków organów spółki lub przypadków przewidzianych odpowiednimi przepisami (wynikający z k.s.h. obowiązek ujawnienia informacji radzie nadzorczej jest właśnie jednym z takich przypadków). Wówczas z jednej strony członkowie zarządu zobowiązani będą udzielić informacji na żądanie rady (pod rygorem odpowiedzialności karnej), z drugiej strony mogą z tego powodu narazić się na obowiązek zapłaty kary umownej (jeśli zastrzeżono) z uwagi na ewentualne naruszenie umowy o poufności.
• Co w sytuacji, w której żądanie rady nadzorczej dotyczy informacji objętych tajemnicą zawodową na podstawie ustaw szczególnych? Czy przepisy k.s.h. mogą stanowić samoistną podstawę zwolnienia z tajemnicy zawodowej?
Raczej nie. Czy odmowa udzielenia odpowiedzi na żądanie rady nadzorczej z powodu tajemnicy zawodowej wyłączy bezprawność takiego czynu w rozumieniu prawa karnego? Niestety wszystko będzie musiało wyjaśnić się w praktyce. Być może konieczne okaże się wprowadzenie pewnych wyjątków na poziomie ustaw szczególnych (co zresztą zostało już wstępnie zapowiedziane na etapie konsultacji społecznych). ©℗
Maja Kapiczowska, Klaudia Kirejczyk, Monika Łuc

Kompetencje kontrolne - raportowanie zarządu o stanie spółki

• W jakim zakresie w przypadku spółki akcyjnej zarząd powinien wypełniać obowiązki informacyjne wobec rady nadzorczej?
Nowelizacja wprowadza nowe obowiązki zarządu spółki akcyjnej wobec rady nadzorczej. Co do zasady zarząd będzie zobowiązany zgodnie z nowo dodanym od 13 października art. 3801 par. 1 i 2 k.s.h. do udzielenia radzie nadzorczej informacji o:
a) uchwałach zarządu i ich przedmiocie;
b) sytuacji spółki ‒ w tym w zakresie jej majątku, a także o istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym;
c) postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki (przy czym powinien wskazać na odstępstwa od wcześniej wyznaczonych kierunków, podając zarazem uzasadnienie odstępstw);
d) transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność;
e) zmianach uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.
Realizacja obowiązków informacyjnych obejmuje również posiadane przez zarząd informacje dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych.
• Jak często i w jakiej formie zarząd spółki akcyjnej powinien wypełniać obowiązki informacyjne wobec rady nadzorczej?
Przede wszystkim regularnie. Informacje dotyczące bieżącej sytuacji spółki powinny być przekazywane na każdym posiedzeniu rady nadzorczej - a więc nie rzadziej niż co kwartał, z inicjatywy samego zarządu (art. 3801 k.s.h.). Natomiast w razie wystąpienia szczególnych okoliczności, które istotnie wpływają lub mogą wpłynąć na sytuację majątkową spółki, zarząd spółki akcyjnej ma obowiązek przekazywać te informacje niezwłocznie po ich wystąpieniu, również bez dodatkowych wezwań ze strony rady. Taki sam obowiązek kształtuje się w przypadku zmiany uprzednio udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki.
Informacje udzielane radzie nadzorczej powinny być przedstawiane na piśmie. Wyjątek stanowi brak możliwości zachowania takiej formy ze względu na konieczność natychmiastowego przekazania informacji radzie nadzorczej. Ponadto rada nadzorcza, biorąc pod uwagę zasady wewnętrznej organizacji danej spółki, może postanowić o dopuszczalności przekazywania informacji również w innej formie.
• Czy ustawowe obowiązki informacyjne zarządu w spółce akcyjnej mogą być modyfikowane w statucie?
Tak. Statut spółki może modyfikować zakres wskazany w 2 art. 3801 par. 1 i k.s.h. - ograniczać albo całkowicie wyłączać omawiany obowiązek informacyjny zarządu albo inaczej określić zakres informacji przekazywanych obowiązkowo radzie nadzorczej - zarówno w zakresie przedmiotowym (np. zdarzenia i obszary wymagające przekazania informacji), jak i podmiotowym (możliwość ograniczenia informacji np. jedynie do spółki, z pominięciem spółek zależnych i powiązanych).
Co ciekawe, art. 3801 k.s.h. wprost wspomina o dopuszczalności modyfikacji tylko par. 1 i 2. Nie odnosi się w ogóle do par. 3 i 4, regulujących częstotliwość oraz formę raportowania poszczególnych informacji. Postanowienia te mogą być oczywiście częściowo modyfikowane przez samą radę nadzorczą - w treści regulacji wewnętrznych (np. regulaminu) lub ad hoc (np. dopuszczając jednorazowo możliwość przedstawienia informacji w formie elektronicznej zamiast pisemnej).
Zasadność powyższego rozgraniczenia budzi jednak wątpliwości - skoro statut może bowiem w całości wyłączyć obowiązki informacyjne, o których mowa w art. 3801 par. 1 i 2 k.s.h., to naszym zdaniem możliwe jest także zmodyfikowanie częstotliwości lub formy przekazywania tych informacji i nie pozostawianie tego wyłącznie w gestii rady nadzorczej. Jednak nie zostało to wprost w ustawie wskazane. Teoretycznie nic nie stoi także na przeszkodzie, aby spółka w statucie wyłączyła w całości stosowanie art. 3801 k.s.h., a następnie w regulacjach wewnętrznych (statucie/regulaminach) odrębnie wprowadziła podobny obowiązek - ale już w całości na własnych zasadach i bez ograniczeń wynikających z art. 3801 par. 5 k.s.h., regulując zarówno zakres, jak i formę oraz częstotliwość przekazywanych radzie nadzorczej informacji.
Powyższa wewnętrzna niespójność wynika z samej - naszym zdaniem niefortunnej - konstrukcji art. 3801 k.s.h. ©℗
Maja Kapiczowska, Klaudia Kirejczyk, Monika Łuc

Obowiązki sprawozdawcze rady nadzorczej

• Co powinno zawierać roczne sprawozdanie z działalności rady nadzorczej w sp. z o.o.?
Sprawozdanie z działalności rady składane ma być co rok w formie pisemnej (taki wymóg wprowadzą art. 219 par. 3 pkt 3 - w przypadku sp. z o.o., art. 30069 par. 3 pkt 3 - w przypadku prostej spółki akcyjnej, art. 382 par. 3 pkt 3 k.s.h. - w przypadku spółki akcyjnej). Jednak konkretne wymogi formalne przewidziano jedynie wobec sprawozdań rady nadzorczej w spółkach akcyjnych - tutaj ustawodawca wprost określa minimalną treść sprawozdania.
W odniesieniu do spółek z o.o. oraz prostych spółek akcyjnych brak jest takiego doprecyzowania treści, są to bowiem podmioty z założenia mniej sformalizowane. W takich wypadkach treść sprawozdania rady powinna być uwarunkowana dobrymi praktykami spółki.
Dla porównania przypomnijmy, że zawartość sprawozdania rady nadzorczej w spółce akcyjnej wyznacza nowo dodany art. 382 par. 31. Zgodnie z nim sprawozdanie rady nadzorczej zawiera co najmniej:
1) wyniki ocen sprawozdań zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego za ubiegły rok obrotowy, w zakresie ich zgodności z księgami, dokumentami i ze stanem faktycznym, a także ocenę wniosków zarządu dotyczących podziału zysku albo pokrycia straty;
2) ocenę sytuacji spółki, z uwzględnieniem adekwatności i skuteczności stosowanych w spółce systemów kontroli wewnętrznej, zarządzania ryzykiem, zapewniania zgodności działalności z normami lub mającymi zastosowanie praktykami oraz audytu wewnętrznego;
3) ocenę realizacji przez zarząd obowiązków informowania rady nadzorczej o aktualnej sytuacji spółki;
4) ocenę sposobu sporządzania lub przekazywania radzie nadzorczej przez zarząd informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień zażądanych w trybie określonym w art. 382 par. 4 - przypomnijmy, że stanowi on, że rada nadzorcza może badać wszystkie dokumenty spółki, dokonywać rewizji stanu majątku spółki oraz żądać sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień dotyczących spółki, w szczególności jej działalności lub majątku;
5) informację o łącznym wynagrodzeniu należnym od spółki z tytułu wszystkich badań zleconych przez radę nadzorczą w trakcie roku obrotowego w trybie określonym w art. 3821 - a więc sporządzonych przez doradców, których może powoływać rada nadzorcza.
• Czy roczne sprawozdanie z działalności rady nadzorczej podlega rejestracji w KRS?
Nie, przepisy nie przewidują takiego obowiązku; podobnie nie ma takiego obowiązku w przypadku pozostałych dokumentów przygotowywanych okresowo przez radę nadzorczą.
• Czy w sytuacji, w której sprawozdanie finansowe spółki podlegałoby badaniu ustawowemu, można w uzasadnionych wypadkach przeprowadzić posiedzenie rady nadzorczej w przedmiocie sprawozdania bez udziału biegłego rewidenta?
Nie. Jeżeli sprawozdanie finansowe spółki podlega badaniu ustawowemu, to w każdej spółce kapitałowej rada nadzorcza ma obowiązek zawiadomić kluczowego biegłego rewidenta (tj. tego, który przeprowadzał badanie) o terminie posiedzenia dotyczącego oceny sprawozdań. Biegły powinien otrzymać zawiadomienie na co najmniej tydzień przed terminem posiedzenia, a spółka jest obowiązana zapewnić jego uczestnictwo (lub innego przedstawiciela firmy audytorskiej) w posiedzeniu. Jest to zasada bezwzględnie obowiązująca - nie może być modyfikowana w umowie/statucie spółki, a zasadność uczestnictwa biegłego w posiedzeniu nie podlega ocenie rady nadzorczej. Na wypadek jednak, gdyby uczestnictwo biegłego w posiedzeniu miało być utrudnione ze względów technicznych (np. duże obciążenie firm audytorskich w sezonie sprawozdawczym), ustawodawca przewiduje ułatwienie: biegły może brać udział w posiedzeniu online. ©℗
Maja Kapiczowska, Klaudia Kirejczyk, Monika Łuc

Odpowiedzialność członków rady nadzorczej

• Rada nadzorcza spółki z o.o. wyraziła zgodę na zawarcie umowy, która w trakcie realizacji okazała się niekorzystna dla interesów spółki. W ocenie zgromadzenia wspólników rada nadzorcza doprowadziła w ten sposób do powstania szkody w majątku spółki. Zgromadzenie wspólników planuje złożyć w imieniu spółki pozew o odszkodowanie przeciwko członkom rady nadzorczej. W jaki sposób działanie członków zarządu będzie oceniał sąd?
W związku z wprowadzeniem do k.s.h. zasady oceny biznesowej (ang. business judgement rule) w stosunku do członków organów wszystkich spółek kapitałowych członkowie rady nadzorczej będą mogli lepiej niż dotychczas przewidzieć, jakie okoliczności zbada sąd w toku postępowania, a tym samym - oczywiście w miarę możliwości - przygotować skuteczną linę obrony. Wspomniana zasada była wprawdzie już wcześniej formułowana przez doktrynę i sądy, brak było jednak jednolitego orzecznictwa w tym zakresie. Nowe przepisy pozwolą rozwiać wątpliwości i ujednolicić zasady odpowiedzialności członków rad nadzorczych oraz członków zarządu (do tej pory k.s.h. regulował tę zasadę tylko w odniesieniu do członków organów prostej spółki akcyjnej).
Przede wszystkim sąd nie będzie analizował działania członków rady przez pryzmat rezultatów, ale z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji. Sąd powinien rozważyć, czy członkowie rady nadzorczej:
  • zachowali lojalność wobec spółki w procesie decyzyjnym ‒ chodzi tu w szczególności o podejmowanie decyzji w interesie spółki, na który składają się wartości takie jak: interes finansowy, dobre imię, renoma, zdolność do konkurowania na rynku;
  • działali w granicach uzasadnionego ryzyka gospodarczego - czyli w sytuacji, w której ryzyko straty nie przewyższa znacznie szans na to, że dane działanie przyniesie spółce korzyści;
  • podejmowali decyzje na podstawie adekwatnych informacji, analiz i opinii, niezbędnych do dokonania starannej oceny.
W dużym uproszczeniu: jeżeli odpowiedź na wszystkie powyższe pytania będzie pozytywna, to członkom rady nadzorczej co do zasady nie będzie można przypisać winy za powstanie szkody po stronie spółki, a tym samym pociągnąć ich do odpowiedzialności. ©℗
Maja Kapiczowska, Klaudia Kirejczyk, Monika Łuc

Powołanie doradcy rady nadzorczej

• Czy można ograniczyć lub wyłączyć prawo rady nadzorczej do powołania doradcy i zbadania określonej sprawy na koszt spółki?
Tak - w odniesieniu do wszystkich spółek kapitałowych uprawnienia rady nadzorczej w tym zakresie mogą być modyfikowane na poziomie statutu (umowy). W zależności od formy prawnej procedura będzie różna. W spółkach akcyjnych i prostych spółkach akcyjnych prawo rady do zatrudnienia doradcy wynika wprost z przepisów. Żeby ograniczyć możliwość powołania doradcy lub całkowicie ją wyłączyć, należy opisać to wprost w statucie (w przeciwnym razie rada nadzorcza będzie miała nieograniczoną możliwość korzystania z doradcy). W spółkach z o.o., żeby rada mogła powołać doradcę, umowa spółki musi zawierać w tym zakresie wyraźne uprawnienie. Jeżeli więc intencją jest brak możliwości powoływania doradcy, to wspólnik nie musi w żaden sposób zmieniać umowy spółki.
Zastanawia nas nowa możliwość, jaką ma rada nadzorcza: możliwość powoływania doradcy. Obawiam się, że mogą z tego wynikać znaczne koszty. Na czym może w praktyce polegać ograniczenie rady?
W umowie/statucie można wskazać np. zamknięty budżet roczny/kwartalny, z którego rada nadzorcza może opłacić powołanego doradcę lub upoważnić walne zgromadzenie do corocznego/kwartalnego wskazywania takiego budżetu w uchwale. Można także ograniczyć zakres tematów/spraw, do których zbadania rada nadzorcza będzie mogła powołać eksperta. Ograniczeniem będzie także wskazanie sformalizowanego tryb wyboru doradcy (np. konieczność porównania minimum trzech ofert przed wyłonieniem eksperta) czy minimalnych wymagań co do kompetencji/wykształcenia eksperta.
• Przepisy mówią o możliwości powoływania doradcy przez radę nadzorczą. Czy doradcą może być inna spółka, czy musi być to jednak osoba fizyczna?
Nic nie stoi na przeszkodzie, żeby doradcą rady nadzorczej była osoba prawna, która deleguje swoich wykwalifikowanych pracowników/współpracowników do zbadania danego zagadnienia. Natomiast osoby te mają obowiązek zachować w poufności wszelkie otrzymane od spółki niepubliczne informacje czy dokumenty.
• Doradca powołany przez radę niewątpliwie będzie miał dostęp do spraw stanowiących tajemnicę danego podmiotu. Jak długo obowiązek zachowania poufności wiąże doradcę lub osoby działające w jego imieniu?
Obowiązek zachowania w poufności informacji i dokumentów otrzymanych od spółki, zgodnie z nowelizacją k.s.h., jest nieograniczony w czasie. Termin ten może budzić wątpliwości i jest sprzeczny z praktyką obowiązującą pomiędzy przedsiębiorcami. Dotychczas przy zawieraniu umów o zachowaniu poufności strony wskazywały konkretny okres zakazu ujawniania informacji poufnych (np. 3, 5 czy 10 lat), ze względu na to, że zobowiązania bezterminowe o charakterze ciągłym (a takim jest bezterminowy obowiązek zachowania poufności) mogą zostać w każdym czasie wypowiedziane. W tym przypadku obowiązek zachowania poufności wynika wprost z przepisu, zatem nie jest możliwe jego wypowiedzenie, natomiast tak długi zakaz ujawniania tajemnic będzie nowością dla wielu firm.
• W jaki sposób rada nadzorcza będzie powoływać doradcę - czy przepisy narzucają określoną procedurę?
Doradca rady nadzorczej powinien zostać powołany w drodze uchwały rady nadzorczej. Uchwała powinna wskazywać przedmiot badania oraz podmiot, któremu prace zostaną zlecone.
Kluczowe jest jednak każdorazowo zweryfikowanie, czy w danej spółce rada nadzorcza w ogóle ma uprawnienie do podjęcia uchwały w przedmiocie wyboru doradcy oraz czy umowa/statut nie wprowadza specjalnego trybu powołania doradcy lub ograniczeń w tym temacie.
Sam wybór doradcy to nie wszystko, po podjęciu uchwały rada nadzorcza zawiera z doradcą umowę.
• Co, jeśli zarząd nie zgadza się na podpisanie umowy z doradcą?
Nowe przepisy modyfikują zasady reprezentacji spółki w przypadku umów z doradcą rady nadzorczej - organem właściwym do reprezentacji spółki jest wyłącznie rada nadzorcza. Zatem ani zgoda, ani zaangażowanie zarządu na etapie zawierania umowy z doradcą nie są potrzebne.
• Czy pod umową z doradcą muszą podpisać się wszyscy członkowie rady nadzorczej?
Jeżeli wewnętrzne regulacje w spółce nie stanowią inaczej, to możliwe są dwa rozwiązania: albo pod umową z doradcą podpisuje się cała rada nadzorcza, albo rada podejmuje uprzednią uchwałę, w której wyraża zgodę na zawarcie z konkretnym doradcą umowy o określonej treści oraz deleguje do jej podpisania jednego lub kilku członków owej rady. Ponieważ wyboru doradcy rady nadzorczej i tak dokonuje się w formie uchwały, nic nie stoi na przeszkodzie, by już w jej treści zawrzeć upoważnienie do zawarcia z doradcą umowy.
• Czy zarząd ma obowiązek współpracować z doradcą rady nadzorczej?
Zarząd zobowiązany jest zapewnić doradcy dostęp do dokumentów oraz udzielać informacji na jego żądanie. Brak współpracy zarządu z doradcą zagrożony jest grzywną lub nawet ograniczeniem wolości, a co gorsza - w razie skazania za to przestępstwo członek zarządu pozbawiony zostanie możliwości pełnienia swojej funkcji.
• Czy zarząd ma prawo zapoznać się z wynikami badania przeprowadzonego przez doradcę rady nadzorczej?
To każdorazowo rada nadzorcza decyduje, czy i komu udostępnić wyniki badania/opinię doradcy. Rada nadzorcza może zdecydować o konieczności udostępnienia wyniku prac doradcy właścicielom spółki (akcjonariuszom czy wspólnikom) lub członkom zarządu spółki. Przepisy dają radzie nadzorczej na tyle dużą swobodę, że możliwa jest także sytuacja, w której w umowie z doradcą zastrzeże ona obowiązek zachowania w tajemnicy wyników prac doradcy przed zarządem spółki (np. gdy ekspert angażowany jest w celu weryfikacji prawidłowości działań podjętych przez zarząd).
• Czy rada nadzorcza może powołać swojego stałego doradcę?
Nie. Nowe przepisy przewidują, że doradca może zostać ustanowiony przez radę nadzorczą w celu:
1) zbadania określonej sprawy dotyczącej działalności spółki lub jej majątku,
2) przygotowania określonych analiz,
3) przygotowania określonych opinii.
Z powyższego wynika, że rada nadzorcza może korzystać z usług doradcy wyłącznie w sposób doraźny i nie jest możliwe powołanie przez nią stałego doradcy. Nie jest jednak wykluczone zlecenie temu samemu doradcy zbadania kilku zagadnień lub przygotowania kilku analiz czy opinii (oczywiście w granicach przewidzianych w umowie/statucie spółki) - wymaga to jednak skonkretyzowania w uchwale. ©℗
Magdalena Kordas

Udostępnianie właścicielom dokumentów dotyczących zamknięcia roku obrotowego

• Jako akcjonariusz chciałbym zapoznać się z treścią dokumentów związanych z zamknięciem roku obrotowego. Do kogo i kiedy zwrócić się z taką prośbą?
Z żądaniem wydania dokumentów odpowiadających treścią sprawozdaniu zarządu z działalności spółki lub sprawozdaniu finansowemu spółki (jak również sprawozdaniu rady nadzorczej, sprawozdaniu dyrektorów niewykonawczych czy sprawozdaniu z badania) akcjonariusz powinien zwrócić się tak jak dotychczas do zarządu. Nowe przepisy doprecyzowują jednak termin, w jakim z taką prośbą można wystąpić. Według nowych regulacji żądanie może zostać złożone w każdym czasie przypadającym jednak dopiero od dnia zwołania zwyczajnego walnego zgromadzenia. Na marginesie warto dodać, że obowiązek spółki udostępniania dokumentów wynika też z ustawy o rachunkowości (regulacje k.s.h. stanowią jednak dalej idący mechanizm gwarancji w zakresie prawa do informacji o spółce).
• Czy jako wspólnik spółki z o.o. mam prawo zwrócić się do zarządu z żądaniem udostępnienia dokumentów związanych z zamknięciem roku obrotowego, mimo że ograniczono moją indywidualną kontrolę?
Tak, wspólnicy spółki z o.o. również uzyskali uprawnienie do żądania wydania im dokumentów. W ramach ustawy nowelizującej zdecydowano się uzupełnić o analogiczny przepis (przyznający uprawnienie do żądania wydania dokumentów) regulacje k.s.h. normujące zwyczajne zgromadzenie wspólników (art. 231 par. 41). Celem było właśnie zapewnienie wspólnikom dostępu do sprawozdania zarządu z działalności spółki oraz sprawozdania finansowego spółki przed zwyczajnym zgromadzeniem wspólników w spółce, w której z uwagi na ustanowienie rady nadzorczej wyłączone jest prawo indywidualnej kontroli.
• W jakim terminie zarząd powinien udostępnić właścicielowi spółki dokumenty związane z zamknięciem roku obrotowego?
Według nowych przepisów, które obowiązywać będą od 13 października 2022 r., zarząd będzie miał obowiązek udostępnić dokumenty niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch dni powszednich od dnia zgłoszenia żądania. Choć ustawodawca posługuje się sformułowaniem „dni powszednie”, w przepisach k.s.h. (w art. 4063 par. 1 oraz w art. 407 par. 1 k.s.h.) pojęcie to nie posiada definicji legalnej. Wobec tego mogą powstać wątpliwości co do biegu terminu, w szczególności, czy dniem powszednim jest także sobota. Uwzględniając słownikową definicję „dnia powszedniego”, czy też zakres dni wolnych od pracy na gruncie ustawy o dniach wolnych od pracy, można by uznać, że dniem powszednim jest każdy dzień (a więc również sobota) z wyjątkiem niedziel i świąt. Przy takim podejściu w praktyce termin realizacji żądania wspólnika uległby jednak w niektórych przypadkach skróceniu do jednego dnia roboczego. Taka interpretacja może więc nie odpowiadać rzeczywistej intencji ustawodawcy. Skoro bowiem ustawodawca wyraźnie postanowił ustalić konkretny termin na przygotowanie żądanych przez wspólnika dokumentów, to uznać należy, że intencją było przyznanie odpowiedniego (realnego) czasu na realizację obowiązków. Biura zarządów spółek często funkcjonują wyłącznie w dni robocze od poniedziałku do piątku - uwzględniając specyfikę działania spółek kapitałowych i biur zarządu, należy więc uznać, że dniami powszednimi są dni robocze, jeżeli nie są ustawowo wolne od pracy. ©℗
Sandra Linek-Petka

Protokołowanie uchwał

• Czy posiedzenia zarządu sp. z o.o. muszą być protokołowane?
Przepisy nie wskazują obowiązku protokołowania samych posiedzeń zarządu sp. z o.o., a jedynie obowiązek protokołowania uchwał zarządu.
Można spotkać się z opiniami, że istnieją okoliczności uzasadniające rozciągnięcie wymogu sporządzenia protokołu dla wszelkich posiedzeń zarządu, nawet tych na których nie zostają podjęte uchwały. Biorąc jednak pod uwagę brzmienie przepisu oraz zakres wprowadzonych zmian, wydaje się, że nie ma obowiązku protokołowania posiedzenia zarządu w innym zakresie niż protokołowanie uchwały.
Dotychczas nie istniał przepis bezpośrednio wprowadzający obowiązek protokołowania uchwał zarządu sp. z o.o., a jedynie pośrednie odwołanie do protokołowania działań członków zarządu zawarte w art. 209 k.s.h., zgodnie z którym w określonych przypadkach członek zarządu może żądać wpisania danych okoliczności do protokołu.
Nowość w tym zakresie wprowadza art. 2081 k.s.h., który wprost wskazuje na obowiązek protokołowania uchwał zarządu sp. z o.o., określa, co taki protokół powinien zawierać oraz przez kogo powinien zostać podpisany.
Odnośnie do protokołowania działań rady nadzorczej sp. z o.o. nowe przepisy również określają obowiązek protokołowania uchwał rady, wskazując na odpowiednie stosowanie zasad przewidzianych dla protokołów uchwał zarządu.
• Co w przypadku, gdy uchwała zarządu sp. z o.o. nie została zaprotokołowana?
Sposób sformułowania nowych przepisów pozwala przyjąć, że uchwałę zarządu sp. z o.o. nieumieszczoną w protokole należałoby uznać za nieważną.
Brak jasnej regulacji spowodował, że protokołowanie działań zarządu odbywało się do tej pory w sp. z o.o. na podstawie zapisów umowy spółki bądź utartych praktyk, które często nie odpowiadają warunkom nowej ustawy. Skutek niedopełniania obowiązku protokołowania uchwał powinien zachęcić spółki do rewizji, a w razie konieczności do zmiany niewłaściwych praktyk, mogących doprowadzić nawet do braku skuteczności i niewykonalności decyzji organu.
• Jestem jedynym członkiem zarządu sp. z o.o. - czy w takiej sytuacji koniecznie jest zaprotokołowanie uchwały?
Nowe przepisy nie różnicują obowiązku protokołowania uchwał, dotyczy on więc wszystkich uchwał - niezależnie od składu osobowego/liczebności organu (tj. istnieje zarówno w przypadku uchwał podjętych przez np. jedynego członka zarządu, jak i w sytuacji obecności wyłącznie jednego członka zarządu wieloosobowego na posiedzeniu), czy formy podjęcia uchwały (w tym podjętych za pomocą środków porozumiewania się na odległość).
• O czym będę musiał pamiętać, sporządzając protokół uchwały zarządu oraz rady nadzorczej sp. z o.o.? Jakie będą obowiązkowe elementy?
Protokół uchwał zarządu oraz rady nadzorczej sp. z o.o. powinien zawierać co najmniej porządek obrad, imiona i nazwiska obecnych członków organu oraz liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały. W protokole należy zaznaczyć także zdanie odrębne zgłoszone przez członka organu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem.
Dodajmy, że podobny zakres informacji powinien wskazywać protokół uchwał organu prostej spółki akcyjnej (tj. imiona i nazwiska członków organu uczestniczących w głosowaniu oraz treść podjętych uchwał i wynik głosowania) oraz protokół uchwał zarządu i rady nadzorczej spółki akcyjnej (tj. porządek obrad, imiona i nazwiska członków organu uczestniczących w głosowaniu i liczbę głosów oddanych na poszczególne uchwały). Wobec prostej spółki akcyjnej i spółki akcyjnej obowiązuje ta sama co w sp. z o.o. zasada zaprotokołowania zdania odrębnego i jego uzasadnienia.
Ustawowe katalogi (zawarte w art. 2081 k.s.h. - dla sp. z o.o. oraz art. 30058 k.s.h. - dla prostej spółki akcyjnej i 376 k.s.h. - dla spółki akcyjnej) są w tym przypadku określeniem minimum wymogów. Odpowiednie zapisy umowy spółki bądź regulaminów mogą wskazywać inne, dodatkowe elementy protokołu (tj. data uchwały, numer porządkowy etc.).
• Jestem członkiem zarządu sp. z o.o. i nie zgadzam się z podjętą przez zarząd uchwałą. Czy mogę żądać zaprotokołowania mojej opinii? Czy protokołujący może odmówić?
Nowe przepisy wskazują obowiązek zaznaczenia w protokole uchwały zarządu zdania odrębnego zgłoszonego przez członka organu wraz z jego ewentualnym umotywowaniem. Zdanie odrębne zgłoszone przez członka zarządu powinno zostać odnotowane w protokole niezależnie od woli członków zarządu - zatem niezależnie od tego, czy członek zarządu zgłaszający zdanie odrębne zażąda jego zaprotokołowania oraz czy pozostali członkowie zarządu wyrażają na to zgodę. Sposób sformułowania przepisu wskazuje, że jeśli członek organu umotywował zgłoszone przez siebie zdanie odrębne, to w protokole należy zamieścić jego uzasadnienie.
• Czy uchwała zarządu sp. z o.o. musi być podpisana przez wszystkich obecnych na posiedzeniu członków, również tych głosujących za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość?
Nie. Zgodnie z nowymi przepisami protokół podpisuje co najmniej członek organu prowadzący posiedzenie lub zarządzający głosowanie, chyba że umowa spółki lub regulamin organu stanowi inaczej.
Powyższa zasada (wskazana w art. 2081 k.s.h.) wynika z wyrażonej przez ustawodawcę chęci ułatwienia oraz ujednolicenia sposobu sporządzania protokołów uchwał. Poza uchwałami zarządu sp. z o.o. zasada ta dotyczy również uchwał rady nadzorczej sp. z o.o., zarządu i rady nadzorczej spółki akcyjnej oraz organów prostej spółki akcyjnej.
• Czy protokół uchwały musi zostać sporządzony podczas posiedzenia organu?
Przepisy nie wskazują wprost terminu, w jakim konieczne jest sporządzenie protokołu uchwały. Mając jednak na względnie konieczność odpowiedniego odzwierciedlenia treści podjętej przez organ uchwały, protokół należy sporządzić w trakcie posiedzenia bądź niezwłocznie po jego zakończeniu, aby uniemożliwić zniekształcenie treści podjętych uchwał. ©℗
Omolola Kwiatkowska

Nowe zasady posiedzeń rad nadzorczych

• Powierzono mi funkcję przewodniczącego rady nadzorczej. Czy w związku z tym, według nowych przepisów, ciążyć będą na mnie jakieś szczególne obowiązki?
Nowe przepisy wprost zobowiązują przewodniczącego do należytego organizowania prac rady nadzorczej. Związana jest z tym w szczególności konieczność zwoływania posiedzeń rady nadzorczej. Od 13 października 2022 r. to przewodniczący będzie odpowiedzialny za określenie harmonogramu i zakresu prac organu (o czym przesądzają art. 2211 par. 1 w przypadku spółki z o.o. oraz odpowiednio art. 389 art. 1 - w przypadku spółki akcyjnej). Niezależnie od przepisów ustawowych umowa spółki lub statut mogą też przyznawać innym jej członkom określone uprawnienia związane z organizacją rady nadzorczej i sposobem wykonywania przez nią czynności.
• Czy przepisy będą regulować, ile posiedzeń rady nadzorczej powinno się odbyć?
Po nowelizacji minimum będą stanowiły cztery posiedzenia rocznie (co wynika z art. 2211 par. 7 w przypadku spółki z o.o. oraz odpowiednio art. 389 par. 7 w przypadku spółki akcyjnej). Nowe przepisy wskazują bowiem, że posiedzenia będą musiały być zwoływane w miarę potrzeb, jednak nie rzadziej niż raz w każdym kwartale roku obrotowego. Ma to zagwarantować czynne uczestnictwo rady w bieżącym funkcjonowaniu spółki. W przypadku spółki akcyjnej oznacza to zwiększenie liczby corocznych posiedzeń z minimum trzech do czterech w ciągu roku. W przypadku spółek z o.o., w których do tej pory często w praktyce rady nadzorcze spotykały się tylko raz do roku (ustawa nie regulowała bowiem częstotliwości zwoływania posiedzeń), zmiana ta może być szczególnie odczuwalna.
• Jestem członkiem rady nadzorczej. Czy muszę czekać na zwołanie posiedzenia przez przewodniczącego, czy mogę wyjść z własną inicjatywą?
Członek rady nadzorczej będzie miał możliwość zwrócenia się do przewodniczącego rady z żądaniem zwołania posiedzenia. Koniecznością jest jedynie podanie proponowanego porządku obrad. Przewodniczący rady nadzorczej powinien zwołać posiedzenie z porządkiem obrad zgodnym z żądaniem nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia otrzymania żądania. Jeśli przewodniczący nie zwoła posiedzenia zgodnie z przedstawionym mu żądaniem, to występujący z żądaniem może zwołać je samodzielnie. Analogiczne uprawnienie żądania zwołania posiedzenia przysługiwać będzie również zarządowi - tutaj jednak przepis odwołuje się do zarządu, co oznacza, że uprawnienie do żądania zwołania rady nadzorczej przysługuje zarządowi jako organowi, a nie poszczególnym jego członkom.
• Jak poinformować pozostałych członków rady nadzorczej o posiedzeniu?
Nowelizacja wprowadza nowe wymogi, zgodnie z którymi zwołanie posiedzenia musi nastąpić przez zaproszenie, i określa minimalną treść takiego zaproszenia. W zaproszeniu należy oznaczyć datę, godzinę oraz miejsce posiedzenia, proponowany porządek obrad oraz sposób wykorzystania środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość podczas posiedzenia.
• Jak i kiedy wysłać zaproszenia na posiedzenia rady nadzorczej?
Ustawodawca pozostawił dowolność w kwestii technicznej sposobu zwoływania posiedzeń. Nowe przepisy odsyłają do umowy/statutu spółki jako dokumentu, który może określać sposób oraz minimalny termin zwołania posiedzenia. Informacja o zwołaniu może więc w zależności od wymogów wewnętrznych zostać przekazana np. listownie, mailowo, faksem etc. Warto upewnić się, że postanowienia w tym zakresie zawarte są w umowie spółki/statucie (do których odsyłają nowe przepisy), a nie w regulaminach. W przypadku braku szczegółowych regulacji wewnętrznych przyjąć należy, że zaproszenie powinno zostać doręczone członkowi rady z odpowiednim wyprzedzeniem - tak, aby miał możliwość przygotowania się do posiedzenia oraz zaplanowania swojego udziału.
• W trakcie posiedzenia ujawniły się okoliczności, co do których konieczne jest podjęcie uchwały. Czy rada nadzorcza będzie mogła podjąć uchwałę, która nie została objęta porządkiem obrad?
Tak, ale pod warunkiem braku sprzeciwu członka rady nadzorczej biorącego udziału w posiedzeniu oraz o ile nic innego nie wynika z umowy spółki/statutu (zarówno umowa spółki, jak i statut mogą bowiem wyłączać lub ograniczać tę zasadę; w przypadku spółki akcyjnej statut spółki może stanowić też, że podjęcie przez radę nadzorczą podczas posiedzenia uchwał w określonych sprawach musi być zapowiedziane w zaproszeniu). Dopuszczalność podjęcia podczas posiedzenia uchwał, które nie zostały objęte porządkiem obrad, ma umożliwić dynamiczne podejmowanie decyzji niezbędnych z perspektywy interesu spółki. Ustawodawca wyszedł bowiem z założenia, że uczestnictwo członków rady nadzorczej w posiedzeniach tego organu stanowi nie ich uprawnienie korporacyjne, lecz podstawowy obowiązek świadczący o staranności w piastowaniu funkcji. Przypadki absencji członków rady nadzorczej na posiedzeniach (szczególnie uwzględniając ułatwienia dozwalające co do zasady na zdalne uczestnictwo w obradach posiedzenia) powinny być więc absolutnym wyjątkiem podyktowanym tylko wypadkami o charakterze losowym.
• Czy możliwe będzie odbycie przez radę nadzorczą posiedzenia mimo braku formalnego zwołania?
Tak, rada nadzorcza będzie mogła odbywać posiedzenia również bez formalnego zwołania, ale tylko wtedy, gdy wszyscy członkowie wyrażą na to zgodę oraz nie zgłoszą sprzeciwu dotyczącego wniesienia poszczególnych spraw do porządku obrad (co wynikać będzie z art. 2211 par. 6 w przypadku spółki z o.o. oraz odpowiednio art. 389 par. 6 w przypadku spółki akcyjnej). Kluczowa będzie więc zgoda wszystkich członków na odbycie posiedzenia. Obecność wszystkich członków rady na posiedzeniu nie jest wymagana, choć w dalszym ciągu należy pamiętać o zachowaniu wymaganego dla ważności posiedzenia kworum.
• Kiedy rada nadzorcza może podjąć uchwałę w trakcie posiedzenia? Czy przepisy w tym zakresie zostały zmodyfikowane?
W kontekście oceny zdolności rady nadzorczej do podejmowana uchwał w trakcie posiedzenia przepisy nie uległy zmianie. Aby uchwała podjęta przez radę nadzorczą w tym trybie była ważna, na posiedzenie muszą zostać zaproszeni wszyscy jej członkowie, a na samym posiedzeniu musi być obecna co najmniej połowa jej członków (tzw. kworum - przy czym umowa spółki lub statut mogą przewidywać w tym zakresie surowsze wymagania).
• Jestem członkiem rady nadzorczej. Termin jej posiedzenia został już wyznaczony, jednak nie będę mógł pojawić się tego dnia w wyznaczonym miejscu. Czy mam możliwość zdalnego uczestnictwa w posiedzeniu rady nadzorczej?
Tak, w tym zakresie najnowsza nowelizacja nie wprowadziła żadnych zmian. O ile umowa spółki/statut nie stanowi inaczej, członkowie rady nadzorczej mogą uczestniczyć w posiedzeniu przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość (np. poprzez wideokonferencję). Alternatywnie przepisy dopuszczają również (za wyjątkiem jednak spraw wprowadzonych do porządku obrad na posiedzeniu i o ile umowa/statut spółki nie stanowi inaczej) oddanie głosu na piśmie za pośrednictwem innego członka rady nadzorczej. W tym przypadku członek rady nadzorczej działa wyłącznie jako posłaniec, to z oświadczenia nieobecnego członka rady powinno wynikać dokładnie, jakiej uchwały głos dotyczy.
• Członkowie rady nadzorczej są aktywnymi osobami. Nie zawsze odpowiada im termin spotkania online w tym samym czasie. Czy rada nadzorcza może podejmować uchwały tylko w trakcie posiedzenia? A może istnieją jakieś alternatywne tryby podejmowania uchwał?
Tak jak dotychczas, uchwały rady nadzorczej po nowelizacji nadal będą mogły zapadać również poza posiedzeniami. O ile umowa/statut spółki tego nie wykluczają - członkowie rady nadzorczej mogą bowiem zgodnie z k.s.h. podejmować uchwały w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość. Taka uchwała będzie ważna, gdy wszyscy członkowie rady zostali powiadomieni o treści projektu uchwały oraz co najmniej połowa członków rady wzięła udział w podejmowaniu uchwały (choć wewnętrzne regulacje mogą przewidywać surowsze wymagania dotyczące podejmowania uchwał w tych trybach).
• Czy głosowania rady nadzorczej są jawne, czy też powinny odbywać się tajnie?
O ile statut, umowa spółki lub regulamin rady nadzorczej nie będą stanowić inaczej, od 13 października 2022 r. głosowania rady nadzorczej, niezależnie od typu spółki, będą jawne.
• Czy nowe przepisy wskazują, jaką większością głosów podejmowane są uchwały rady nadzorczej w spółce z o.o.?
Tak. Zgodnie z nowymi przepisami uchwały rady nadzorczej spółki z o.o. zapadają bezwzględną większością głosów (a więc przyjęto uregulowania prawne na wzór tych znanych ze spółki akcyjnej). Umowa spółki będzie jednak mogła ustanowić inną większość, np. zaostrzając ją do większości kwalifikowanej. Doprecyzowanie tego w przepisach pozwoli uniknąć problemów praktycznych, które do tej pory mogły w tym zakresie występować (był to do tej pory jedyny przypadek, kiedy w k.s.h. nie określono większości głosów dla podejmowania uchwał organu spółki kapitałowej). ©℗
Sandra Linek-Petka, Katarzyna Łyżwa

Kadencja a mandat członków organów

• Jestem członkiem zarządu spółki z o.o. Moja kadencja kończy się za rok. Czy nowe przepisy będą mnie dotyczyć?
Nowe przepisy będą stosowane także do trwających już mandatów i kadencji członków organów. Oznacza to, że koniec obecnej kadencji danego członka zarządu czy rady nadzorczej będzie musiał być obliczany na bazie nowych przepisów oraz z ich uwzględnieniem. Konieczna jest więc analiza postanowień umowy spółki/statutu pod kątem ewentualnych odstępstw od zasady ogólnej wynikającej z przepisów, a w niektórych przypadkach zweryfikowanie i zmiana dotychczasowej praktyki.
• Do tej pory powoływaliśmy członków zarządu na nową kadencję przed upływem ostatniego roku obrotowego. Czy po wejściu w życie nowelizacji k.s.h. musimy zmienić naszą praktykę?
Jeżeli umowa spółki lub statut nie reguluje kwestii kadencji, to nowe przepisy wpłyną na dotychczasową praktykę spółki. Kadencja członka zarządu ulegnie odpowiednio wydłużeniu w stosunku do dotychczas stosowanej zasady. Jeśli członek zarządu został powołany 3 listopada 2020 r. na trzyletnią kadencję, ostatnim pełnym rokiem obrotowym pełnienia jego funkcji będzie rok 2023. Tym samym mandat członka zarządu wygaśnie z dniem odbycia zgromadzenia wspólników zatwierdzającego sprawozdanie finansowe za rok 2023, tj. w roku 2024, nie jak dotychczas w roku 2023.
• W umowie naszej spółki są regulacje przewidujące, że kadencja członka zarządu trwa trzy lata kalendarzowe. Czy musimy zmienić postanowienia umowy spółki?
Nie ma takiej konieczności. Nowe przepisy pozwalają na odmienne uregulowanie kwestii liczenia kadencji członków organów w umowie spółki albo statucie. Jeżeli spółka chce zachować dotychczasową praktykę, to nic nie stoi na przeszkodzie - kadencja może być wciąż liczona w latach kalendarzowych, o ile wynika to z umowy spółki (statutu).
• Jakie mogą być konsekwencje złego obliczenia kadencji?
Rezultatem złego obliczenia kadencji czy mandatu może być zawarcie umów bez właściwego umocowania oraz nieważność jednostronnych oświadczeń spółki, których nie da się potwierdzić (np. oświadczeń o wypowiedzeniu umowy, odstąpieniu od umowy, udzieleniu pełnomocnictw itp.). Ponadto członkom organów grozi też ewentualna odpowiedzialność organizacyjna (np. odwołanie z funkcji) i odszkodowawcza z uwagi na ewentualne przekroczenie kompetencji - skoro bowiem ktoś zawarł w imieniu spółki umowę (czy zaciągnął inne zobowiązanie), a okaże się, że nie był do tego umocowany (bo mandat wygasł), to strona trzecia (zawierająca umowę/druga strona zobowiązania) powoła się na to, co jest ujawnione w KRS. Przed samą spółką członek zarządu mógłby odpowiedzieć za niezwołanie na czas walnego zgromadzenia wspólników, nieprzypilnowanie ww. kwestii czy po prostu za zawarcie bez umocowania umowy, mimo że jako profesjonalista powinien wiedzieć, że mandat wygasa. ©℗
Anna Czornik