Gwarancje zastrzegające, że żądanie zapłaty musi zostać złożone w terminie, nie dyskwalifikują oferty – uznał Sąd Zamówień Publicznych w dwóch najnowszych wyrokach.

To kolejna odsłona opisywanego przez DGP sporu interpretacyjnego sprawiającego, że firmy tracą szanse na wygrywanie wielomilionowych przetargów z powodu treści dokumentów, na których wystawienie nie mają wpływu. Chodzi o gwarancje wadialne. Część banków i ubezpieczycieli zaznacza w nich, że żądanie zapłaty z gwarancji musi zostać zgłoszone w terminie jej ważności. To zaś jest kwestionowane przed Krajową Izbą Odwoławczą, która w części wyroków (orzecznictwo nie jest tu jednolite) uznaje, że taka treść niewystarczająco zabezpiecza interes zamawiających. W praktyce skraca bowiem termin obowiązywania gwarancji. Zanim zamawiający wystąpi do gwaranta i prześle pismo, może upłynąć kilka dni. Tymczasem przesłanki do zatrzymania wadium mogą się ziścić nawet w ostatniej chwili.
W ostatnim czasie w tej kwestii dwukrotnie wypowiedział się Sąd Zamówień Publicznych, w obydwu wyrokach uznając, że taka klauzula nie dyskwalifikuje oferty. Najnowszy wyrok zapadł w miniony czwartek. Spór dotyczył przetargu na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze. Wadium wyniosło w nim milion złotych. Konsorcjum, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, wniosło je w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Towarzystwo Ubezpieczeń Europa SA ustaliło jego ważność od 18 marca 2022 r. do 15 lipca 2022 r., kiedy to upływał termin związania ofertą. Do dokumentu wpisało dodatkowo klauzulę, zgodnie z którą wypłata nastąpi w terminie 14 dni roboczych „od dnia doręczenia gwarantowi w terminie ważności gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty”.
KIO nakazała odrzucić tę ofertę (wyrok z 2 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1292/22).
„Postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności” – czytamy w uzasadnieniu.
Wyrok ten zaskarżyły zarówno GDDKiA, jak i konsorcjum, którego ofertę nakazano w nim odrzucić. Sąd uwzględnił skargi i uchylił to rozstrzygnięcie. Z relacji jednego z uczestników rozprawy wynika, że w ustnych motywach wskazał przede wszystkim na art. 97 ust. 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710). Przepis ten wskazuje jedynie, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Ten warunek został więc spełniony przez konsorcjum (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 18 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 103/22). Wcześniej zbieżne z tym rozstrzygnięciem stanowisko ten sam zajął w wyroku z 1 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 81/22.
Jeśli weźmiemy pod uwagę specjalistyczny charakter Sądu Zamówień Publicznych i jego niewielki skład, można spodziewać się, że jest to początek linii orzeczniczej. Gdyby tak się stało, to prawdopodobnie z czasem musiałaby się do niego również dostosować KIO. Problemowi rozbieżnych interpretacji w zakresie tych samych treści gwarancji wadialnych przygląda się również Urząd Zamówień Publicznych, który zapowiedział analizę najnowszego orzecznictwa, a także przygotowanie własnej opinii prawnej w tej sprawie. ©℗