W pewnych okolicznościach naruszenie można przypisać nie tylko jemu, lecz także właścicielowi marki lub innemu przedsiębiorcy, który go zaangażował i odnosił korzyści z jego rekomendacji. Tak wynika z wytycznych Komisji Europejskiej. Autorami publikacji są Kaja Seń, aplikantka adwokacka Affre i Wspólnicy sp.k. i Konrad Biskup aplikant adwokacki Affre i Wspólnicy sp.k.
Wyobraźmy sobie taką sytuację: znana blogerka zachwala kosmetyki marki X i zachęca do ich zakupu. Kosmetyki te otrzymała w prezencie od firmy Y&X, do której należy marka X. Niestety blogerka nie poinformowała, że firma Y&X jest jej sponsorem. Natomiast firma Y&X chwali się tymi filmikami w mediach społecznościowych.
Taka wypowiedź, która zachęca do nabywania towarów lub usług i jednocześnie sprawia wrażenie neutralnej informacji, a w rzeczywistości jest treścią sponsorowaną, może stanowić zakazaną kryptoreklamę. Nie ma wątpliwości, że odpowiedzialność ponosi influencer. Przedsiębiorcy zadają sobie pytanie, czy również oni mogą ją ponosić? Otóż odpowiedź jest twierdząca: problem dotyczyć może także przedsiębiorców, którzy reklamują się z pomocą takich nierzetelnych influencerów.
Potwierdziła to jednoznacznie Komisja Europejska w niedawnych wytycznych dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych (zawiadomienie Komisji z 29 grudnia 2021 r. – wytyczne dotyczące wykładni i stosowania dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym; Dz.Urz. UE z 2021 r. C 526, s. 1; dalej: wytyczne). W rozdziale „4.2.6. Marketing bazujący na influencerach” znalazła się informacja, że w zależności od okoliczności danej sprawy naruszenie można przypisać zarówno influencerowi, jak i przedsiębiorcom, którzy podjęli współpracę z influencerem i odnosili z niej korzyści. Mowa tu np. o sytuacji, w której przedsiębiorca udostępnia dalej posty influencerów (którzy promowali jego produkty w zamian za wynagrodzenie) w mediach społecznościowych, a posty te nie są odpowiednio oznaczone. Przepisy nakładają bowiem na przedsiębiorców obowiązek ujawniania komercyjnego celu praktyk handlowych, w przypadku gdy nie wynika on jasno z kontekstu. Brak wyraźnej informacji, że treści (np. post, filmik) stworzone przez influencera zawierają element handlowy, może stanowić praktykę wprowadzającą konsumenta w błąd.
• Kiedy można mówić o współpracy między przedsiębiorcą a influencerem?
O takiej współpracy świadczy nie tylko wynagrodzenie pieniężne. Z elementem handlowym mamy do czynienia także w przypadku przekazania influencerowi produktów po niższej cenie niż standardowa (zniżka, kupon rabatowy), przekazania darmowego produktu z prośbą o rekomendację (w tym przekazania produktu, który nie został zamówiony przez influencera), przesłania biletów na event czy zasponsorowania wyjazdu.
Także Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 2 września 2021 r. w sprawie Peek & Cloppenburg (sygn. C-371/20) potwierdził, że przedsiębiorca „zapłacił” za promocję w przypadku zapłaty innej niż pieniężna (bezpłatnego udostępnienia zdjęć). Trybunał uznał, że musi zaistnieć „wynagrodzenie o wartości majątkowej”. Forma płatności nie ma więc znaczenia z punktu widzenia ochrony konsumentów.
Prezes UOKiK interweniuje
Na krajowym gruncie do niedawna influencer marketing pozostawał właściwie poza zainteresowaniem organów administracji publicznej. Większość postów sponsorowanych nie była w ogóle oznaczana jako treść reklamowa. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowił zmienić ten stan rzeczy. Od kilku miesięcy trwają, wszczęte po licznych doniesieniach i skargach konsumentów, dwa postępowania wyjaśniające: w sprawie kryptoreklamy influencerów w mediach społecznościowych i w sprawie promowania przez nich tzw. scamu.
Dodajmy, że postępowania wyjaśniające nie są skierowane przeciwko konkretnemu przedsiębiorcy. Mają one pomóc organowi zrozumieć, czym jest influencer marketing oraz jakie ewentualne problemy z nim związane występują na polskim rynku. I tak:
▶ W ramach postępowania w sprawie kryptoreklamy prezes UOKiK sprawdza, jakie umowy łączą influencerów z agencjami marketingowymi oraz przedsiębiorcami zlecającymi reklamy, a przede wszystkim czy przedsiębiorcy zlecający nie wymuszają na influencerze rezygnacji z oznaczania materiału jako sponsorowanego. Poza tym prezes UOKiK bada, czy treści reklamowe są w ogóle oznaczane oraz w jaki sposób i czy jest to wystarczająco zrozumiałe dla przeciętnego konsumenta.
▶ W postępowaniu w sprawie tzw. scamu prezes UOKiK bada, czy influencerzy nie wprowadzają konsumentów w błąd. Scam zazwyczaj przybiera formę informowania o nieistniejących promocjach, wyolbrzymiania konkretnych cech produktu, mających zachęcić konsumenta do zakupu, ukrywania istotnych cech produktu czy po prostu reklamowania produktów szkodliwych lub niebezpiecznych dla zdrowia.
!Prezes UOKiK szykuje się do wydania zaleceń, które m.in. wskażą, jak oznaczać treści marketingowe w mediach społecznościowych.
Przykład
Scam, czyli forma oszustwa
Instagramerka reklamuje cienie do powiek marki X. Zachwala je, mówiąc, że są to najtrwalsze cienie do powiek na rynku. Poza tym zachęca do zakupu obniżoną ceną – cienie są przecenione z 300 zł na 150 zł.
Po zakupie okazuje się, że cienie do powiek osypują się z powiek po dwóch godzinach od nałożenia oraz są stale przecenione z 300 zł na 150 zł – w praktyce ich podstawowa cena wynosi 150 zł. W takim wypadku influencerka dopuściła się scamu.
Jakie sankcje
Kryptoreklama oraz scam są działaniami, które wprowadzają konsumentów w błąd. Jeżeli działanie przedsiębiorcy dotyka szerokiego kręgu osób, to prezes UOKiK może stwierdzić, że doszło do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. Kara za to może sięgnąć do 10 proc. obrotu przedsiębiorcy uzyskanego w roku poprzedzającym rok nałożenia sankcji (art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów).
Przedsiębiorcy powinni również pamiętać o obowiązku udzielenia odpowiedzi na wezwania prezesa UOKiK. Za brak przekazania żądanych przez organ informacji grozi kara do 50 mln euro (art. 106 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Część influencerów zbagatelizowała wezwania prezesa UOKiK. W konsekwencji organ obecnie prowadzi siedem postępowań, których przedmiotem jest ukaranie influencerów za brak współpracy.
Przykład
Wymuszanie też niedopuszczalne
Koncern odzieżowy wymusił na influencerze rezygnację z oznaczania treści reklamujących ubrania w mediach społecznościowych. Influencer obawiał się zaprzestania pozyskiwania zleceń od producenta, więc zgodził się na warunki narzucone przez przedsiębiorcę zlecającego. W takim wypadku prezes UOKiK będzie dążył do nałożenia kary również na przedsiębiorcę zlecającego.
Jak i kiedy należy oznaczać
Jakie oznaczenia informujące o współpracy będą właściwe? W mediach społecznościowych widoczny jest od pewnego czasu wysyp hashtagów, które mają potwierdzać, że konkretne zdjęcia lub filmiki powstały we współpracy z różnymi markami. Influencerzy oznaczają je w następujący sposób: #współpraca, #ad, #collab, #dziękujęmarce. Jednak pojęcia „współpraca” czy „dziękujęmarce” nie są precyzyjne. Oznaczenia „ad” i „collab” dla części konsumentów nieznających języka angielskiego będą niezrozumiałe. Popularne jest także wplatanie hashtagów o współpracy reklamowej pomiędzy inne lub oznaczanie marki niewielkim drukiem.
Wytyczne KE co do oznaczania są dość ogólne, niemniej jednak dają kilka wskazówek. Aby właściwie oznaczać materiały reklamowe zgodnie z wytycznymi KE, trzeba pamiętać, że:
- oznaczenie musi być wystarczająco widoczne; odpowiednie hashtagi na początku postu, np. #reklama, #materiał sponsorowany, nie mogą one być samym końcu długiego postu, niewystarczające będzie też oznaczenie przedsiębiorcy jedynie tagiem;
- uzyskanie informacji, że konkretny materiał jest reklamą, nie może wymagać od konsumenta poczynienia dodatkowych czynności, np. kliknięcia na komunikat „dowiedz się więcej”;
- każda informacja handlowa powinna być oznaczona osobno; dotyczy to również relacji na Instagramie, które automatycznie się usuwają po 24 godzinach; oznaczenie tylko pierwszej relacji powoduje, że pozostałe zostaną bez oznaczenia przez jakiś czas; jeśli influencer używa sponsorowanej treści w innym kanale komunikacji, to musi ją ponownie oznaczyć, czyli np. zdjęcie promujące dany produkt, które zostało opublikowane na Instagramie, a następnie udostępnione w innych kanałach reklamowych (np. na Facebooku), także powinno być odpowiednio oznaczone;
- oznaczenie powinno być w języku zrozumiałym dla konsumentów, a więc np. w języku polskim dla polskich konsumentów.
Przykład
We wszystkich kanałach informacji
Lidia promuje torebki. Na Instagramie zamieściła filmik, w którym prezentuje najnowszą torebkę marki X. Zamieściła tam również informację, że jej post jest sponsorowany. Filmik umieściła również na innym portalu społecznościowym. Jednak tam już informacja o sponsorze nie została zamieszczona. W tej sytuacji Lidia naraża się na zarzut stosowania kryptoreklamy. Jeżeli nieoznaczony post został wyświetlony przez wiele osób oraz mógł wpłynąć na ich decyzje zakupowe, to Lidii w związku z naruszeniem zbiorowych interesów konsumentów grozi kara nawet do 10 proc. uzyskanego obrotu.
Przedsiębiorca powinien dbać o zapewnienie przejrzystości, edukowanie influencerów i wdrożyć mechanizmy kontroli umożliwiające zakończenie naruszeń. Warto więc uregulować te kwestie w umowie z influencerem lub w wytycznych wysyłanych do influencera przed rozpoczęciem współpracy.
Czekając na szczegóły
Wytyczne KE nie odpowiadają jednak na wszystkie wątpliwości i nie uwzględniają specyfiki polskiego rynku. Dlatego przedsiębiorcy czekają obecnie na wydanie przez prezesa UOKiK bardziej szczegółowych wytycznych dotyczących influencer marketingu. Mają one odpowiedzieć m.in. na pytania:
- jak oznaczać prawidłowo treści reklamowe (w tym linki, kody i rabaty postrzegane często jako dyskretna reklama),
- czy i w jaki sposób oznaczać materiały, na których pojawiają się produkty otrzymane w ramach prezentu od marki,
- czy i w jaki sposób influencerzy, którym przedsiębiorcy (np. biura podróży) zasponsorowali wyjazd na wakacje, powinni informować konsumentów o współpracy, np. gdy polecają wybrany hotel, opisują warunki przelotu lub pokazują, jak świetnie się bawią w parku wodnym,
- czy influencerzy, promując własne marki produktów, powinni informować o tym swoich widzów.
Wytyczne prezesa UOKiK – zgodnie z zapowiedziami – powinny pojawić się pod koniec tego roku. Mimo że ich jeszcze nie ma, już teraz zarówno influencer, agencja marketingowa, jak i przedsiębiorca zlecający powinni zadbać o prawidłowe oznaczanie treści sponsorowanych publikowanych w mediach społecznościowych w celu uniknięcia potencjalnej kary. ©℗
W innych krajach
Liczne kraje zdążyły już wdrożyć lub wypracować regulacje w zakresie influencer marketingu. Jednak rozwiązania bywają różne. W Niemczech np. przyjmuje się, że jeśli przedsiębiorca oczekuje, iż influencer zamieści we wpisie pozytywne odniesienie do produktu, który otrzymał za darmo, to jest to reklama i powinna być ona odpowiednio oznaczona. Jednak gdy przedsiębiorca wysyła produkt bez żadnej umowy i pozostawia influencerowi możliwość zrecenzowania go (co może również obejmować negatywną ocenę), to nie ma mowy o reklamie, a zatem nie ma obowiązku oznaczenia. Przedsiębiorca musi jednak powstrzymać się od wywierania jakiegokolwiek wpływu na influencera. Niemieckie podejście jest dość liberalne.
W Wielkiej Brytanii przyjmuje się, że każdy materiał reklamowy (nawet zawierający darmowe produkty) powinien być oznaczony przez influencera. W przy- padku gdy przedsiębiorca nie ingerował w żaden sposób w treść promującą jego produkt, wystarczające będzie oznaczenie #promocjareklamowa w języku angielskim.
Podstawa prawna
• art. 106 ust. 1 pkt 4, art. 106 ust. 2 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 275)