Brak przepisów przejściowych w ustawie antykorupcyjnej wywołał niepewność na rynku zamówień. Opinia UZP próbuje zapobiec chaosowi prawnemu.
Chodzi o tzw. ustawę Kukiza, czyli formalnie nowelizację ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 2054). Wśród tych innych ustaw jest m.in. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.). Jego przepisy pozwalają na start w przetargach tylko po wykazaniu niekaralności członków zarządów firm za określone przestępstwa. Ustawa antykorupcyjna rozszerza katalog tych przestępstw. Dodatkowo trzeba teraz wykazać niekaralność za przestępstwo związane z obstawianiem zakładów wzajemnych, wiedząc o tym, że zawody są ustawione (art. 47 ustawy o sporcie; t.j Dz.U. z 2020 r. poz. 1133 ze zm.) oraz wytwarzaniem lub obrotem lekami (art. 54 ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 523 ze zm.).
Luka w prawie
Choć zmiany są kosmetyczne, w praktyce wymagają przedstawienia nowego, rozszerzonego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Dokument ten potwierdza bowiem jedynie niekaralność za określone przestępstwa wskazane we wniosku. Nowe regulacje weszły w życie z początkiem 2022 r. i od tego czasu powinny być stosowane. Nie przewidziano bowiem żadnych przepisów przejściowych. Mówiąc wprost, czytając je literalnie, zamawiający powinien żądać rozszerzonego zaświadczenia z KRK nie tylko w ogłaszanych na nowo przetargach, lecz także tych trwających. To zaś oznaczałoby poważne perturbacje w tysiącach wszczętych pod koniec ubiegłego roku i kontynuowanych obecnie postępowań.
- Nie ulega wątpliwości, że mamy do czynienia z poważnym błędem legislacyjnym. Polegał on na zaniechaniu wprowadzenia przepisu intertemporalnego w odniesieniu do znowelizowanego art. 108 ust. 1 pkt 1 lit. c. ustawy p.z.p. - Jan Roliński, partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.
- Zamawiający mogli mieć jak najbardziej uzasadnione wątpliwości odnośnie do stosowania tego przepisu po 1 stycznia br. w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych, a niezakończonych przed tą datą. Literalne brzmienie przepisu nakazuje weryfikować podstawy wykluczenia w świetle zmodyfikowanego katalogu przestępstw. W takim jednak przypadku zamawiający stali nie tylko przed problemem natury formalnej - koniecznością ponownej bądź uzupełniającej weryfikacji wykonawców. Co istotniejsze, narażali się na zarzuty naruszenia podstawowych zasad p.z.p., takich jak zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a przede wszystkim zasady przejrzystości, która zakłada niezmienność warunków udziału „w trakcie gry” - dodaje adwokat.
Przy restrykcyjnej wykładni już trwającym przetargom groziło nawet unieważnienie, co z kolei prowadziłoby do paraliżu na rynku zamówień publicznych. Ratunkiem ma być opinia Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą, pomimo zmiany przepisów, rozpoczęte przed końcem 2021 r. postępowania można prowadzić na dotychczasowych zasadach.
/>
Dotychczasowe zasady
UZP odwołał się orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (wyrok z 8 listopada 2006 r., sygn. akt K 30/06), zgodnie z którym sam brak przepisów przejściowych nie przesądza o luce w zakresie regulacji intertemporalnej.
„W polskiej kulturze prawnej zostały wykształcone reguły międzyczasowe, które znajdują zastosowanie w procesie stosowania prawa. Jeżeli brakuje wyraźnie wyrażonej woli ustawodawcy, sąd i inne organy stosujące prawo muszą kwestię intertemporalną rozstrzygnąć na podstawie tych właśnie reguł, mając wybór między zasadą dalszego działania ustawy dawnej i zasadą bezpośredniego skutku ustawy nowej. Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa, chyba że przeciw jej zastosowaniu przemawiają ważne racje systemowe lub aksjologiczne takie jak np. zasada bezpieczeństwa prawnego” - można przeczytać w opinii prawnej.
Prawnicy UZP zwracają uwagę, że przy braku przepisów przejściowych należy wziąć pod uwagę aspekty aksjologiczne i systemowe przemawiające za zastosowaniem dotychczasowych przepisów w postępowaniach, które wszczęto przed 2022 r. Przetarg to uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego. Każda czynność zamawiającego w takim postępowaniu jest z reguły powiązana z innymi przeszłymi czynnościami lub na nie oddziałuje. Warunki zamówienia odnoszą się m.in. do podstaw wykluczenia wykonawców z przetargu, dlatego nie powinny ulegać zmianie w jego trakcie. Dodatkowym argumentem przemawiającym za taką wykładnią są naczelne zasady udzielania zamówień: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość.
Zgodnie ze stanowiskiem UZP w rozpoczętych pod rządami wcześniejszych przepisów postępowaniach zamawiający uznaje zaświadczenia z KRK odnoszące się do wcześniejszego katalogu przestępstw, za które nie można być karanym. W postępowaniach wszczętych wraz z początkiem 2022 r. obowiązuje zaś rozszerzony katalog.
- Dobrze, że UZP tak szybko opublikował opinię, która zmniejsza niepewność prawną po stronie zamawiających, choć argumentacja w niej zawarta jest „słusznościowa” nieco wbrew literalnemu brzmieniu przepisu - podsumowuje Jan Roliński. ©℗