- Obecność zewnętrznych obserwatorów przy przetargu i realizacji inwestycji pozwala dostrzec problemy, które nie zawsze są widoczne dla praktyków od lat obecnych na rynku zamówień publicznych - mówią Marcin Waszak i Grzegorz Makowski, eksperci z Fundacji Batorego, którzy w ramach pilotażowego programu Pakt Uczciwości przez 6 lat monitorowali projekt modernizacji linii kolejowej nr 1 Częstochowa–Zawiercie.

Po sześciu latach zakończył się projekt pilotażowy Pakt Uczciwości, w którym po raz pierwszy organizacja pozarządowa obserwowała praktycznie od wewnątrz nie tylko udzielenie zamówienia, lecz także realizację inwestycji. Czym był ten projekt i skąd się wziął pomysł na niego?
Grzegorz Makowski: Idea paktów uczciwości narodziła się w latach 90. ubiegłego wieku. To narzędzie wymyślone przez Transparency International, służące monitorowaniu wydatków publicznych w państwach, w których nie było systemów zamówień publicznych. Jego sednem jest włączanie obywateli w proces udzielania zamówień publicznych w roli obserwatorów. Założenie było proste. Jeśli dzięki takiemu obywatelskiemu monitoringowi uda się ochronić choćby jedno konkretne zamówienie przed nadużyciami i korupcją, będzie to dobra praktyka, która pokaże decydentom i społeczeństwu, że pieniądze publiczne mogą być wydawane przejrzyście i racjonalnie, że można w ten sposób chronić kolejne przetargi, a nawet doprowadzić do zmian systemowych, na przykład przyjęcia przepisów o zamówieniach publicznych. Paktami zainteresowała się Komisja Europejska, traktując je jako rodzaj dodatkowej kontroli nad funduszami europejskimi. Tak zainicjowano pilotaż paktów w Europie, do którego wybrano 11 państw i kilkadziesiąt rozmaitych przetargów. W Polsce do roli obserwatora zgłosiła się tylko Fundacja Batorego i została zaakceptowana przez komisję.
Marcin Waszak: Trudność polegała na tym, że zgłaszając się do tego projektu, nie wiedzieliśmy, jakiego rodzaju zamówienie będziemy monitorować. KE naciskała, żeby w Polsce była to inwestycja kolejowa, i tak się stało. Spółka PKP PLK zawarła z nami porozumienie, na mocy którego dopuściła nas jako obserwatora do przetargu dotyczącego modernizacji linii kolejowej nr 1 Częstochowa-Zawiercie. Zobowiązała się w nim do przekazywania nam wszystkich informacji łącznie z korespondencją wewnętrzną i zapewniła możliwość uczestnictwa we wszystkich spotkaniach, również komisji przetargowej.
A jak to wyglądało od strony wykonawcy? On też zobowiązał się do przekazywania wam wszystkich informacji?
G.M.: Nie mieliśmy tu gotowego wzorca paktu. Sami musieliśmy go wypracować. Ostatecznie więc składał się on z de facto trzech porozumień. Najpierw Fundacja Batorego podpisała umowę z zamawiającym. Drugim modułem były zapisy we wzorze kontraktu, które gwarantowały nam dostęp do informacji ze strony wykonawcy. Podobne zapisy znalazły się też we wzorze umowy z inżynierem projektu nadzorującym realizację inwestycji, i to był trzeci moduł. A zatem firmy startujące w przetargu wiedziały, że poza kontaktem z zamawiającym będą mieć również obowiązek współpracy i przekazywania informacji obserwatorowi społecznemu.
Rozpoczął się przetarg. Na czym polegał w nim wasz udział?
M.W.: Pierwszym krokiem było pozyskanie ekspertów w roli naszych konsultantów technicznych i prawnych. Nie było to proste, bo robiliśmy to w formule otwartego konkursu, a w warunkach boomu na inwestycje infrastrukturalne dostęp do specjalistów z branży był ograniczony. Udało się jednak ich pozyskać i zaczęliśmy od analizy dokumentacji przetargowej zwłaszcza pod kątem tego, czy nie ma w niej jakichś nieścisłości, czy nie jest pisana pod jednego wykonawcę. Na bieżąco przekazywaliśmy zamawiającemu nasze uwagi dotyczące chociażby braku decyzji środowiskowej, bo był tylko raport z oddziaływania na środowisko.
G.M.: Szkoda, że tych uwag nie uwzględniono. Na etapie realizacji inwestycji pojawiły się problemy, które były związane właśnie z brakiem decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Prawo co prawda nie wymaga jej na etapie przetargu, ale jak pokazały nasze doświadczenia, racjonalniej byłoby mieć ją przed uruchomieniem przetargu. Zwłaszcza że inwestycja była prowadzona w modelu zaprojektuj i wybuduj. Przykładowo na etapie przetargu mogło się wykonawcy wydawać, że na niektórych odcinkach ekrany akustyczne nie są niezbędne, a po podpisaniu umowy i wydaniu opinii o uwarunkowaniach środowiskowych zamawiający uznał, że są one jednak konieczne. To oczywiście wiązało się ze zmianami w projekcie i dodatkowymi kosztami po stronie wykonawcy, wywołało też ostry konflikt.
I jak skończył się ten spór o ekrany?
G.M.: Wykonawca je wybudował, ale spór być może będzie mieć jeszcze finał w sądzie, co oznacza koszt dla nas wszystkich, bo rozmawiamy o publicznych pieniądzach.
M.W.: Wracając jeszcze do etapu przetargu - zidentyfikowaliśmy potencjalny konflikt interesów, który nie był wprost niezgodny z ówczesnymi przepisami, ale naszym zdaniem mógł budzić uzasadnione wątpliwości. Okazało się, że główny projektant ze strony wykonawcy był spokrewniony z dyrektorem jednostki odpowiedzialnej za odbiory. Ani zamawiający, ani wykonawca nie widzieli w tym problemu, ale ostatecznie firma zmieniła głównego projektanta, a PKP PLK wdrożyła dodatkowe procedury, które miały zapobiec w przyszłości podobnym sytuacjom. W obowiązującym od początku 2021 r. nowym prawie zamówień publicznych nieco doprecyzowano przepisy dotyczące konfliktu interesu.
Mamy etap realizacji, w którym też uczestniczycie jako obserwatorzy. Na czym polega wasza rola i czy też mieliście jakieś uwagi?
M.W.: Jeden z głównych problemów, jakie pojawiły się na tym etapie, dotyczył waloryzacji wynagrodzenia. Sytuacja wymogła na nas, żeby wyjść z roli biernych obserwatorów i stać się kimś w rodzaju doradców czy opiniodawców. W Pakcie Uczciwości zostało zapisane prawo zamawiającego do zwracania się do nas o opinię. I zamawiający skorzystał z niego właśnie przy okazji sporu o waloryzację. To był problem globalny, który pojawił się przy wszystkich inwestycjach infrastrukturalnych. Duża liczba realizowanych jednocześnie kontraktów spowodowała wzrost cen materiałów, kosztów transportu i dostępności pracowników. Przykładowo znalezienie specjalistów od sterowania ruchem kolejowym graniczyło z cudem, mogli więc oni dyktować warunki całemu rynkowi.
G.M.: Już kilka miesięcy po zawarciu kontraktu ceny niektórych materiałów wzrosły o kilkadziesiąt procent. Wykonawca zgłosił więc roszczenia do zamawiającego, powołując się na siłę wyższą. W umowie były co prawda wpisane klauzule waloryzacyjne, ale nieskuteczne, bo obejmujące olbrzymi koszyk wskaźników GUS, podczas gdy ceny poszybowały w kosztach konkretnych materiałów i usług. Niektóre ceny wzrosły o 30 proc., a waloryzacja oparta na przyjętych wskaźnikach dawała 2 proc. Problem był na tyle poważny, że wykonawca mógł się nawet wycofać z kontraktu. To oznaczałoby powtórzenie przetargu, kolejne opóźnienia itd.
Ale nie zszedł z placu budowy, bo inwestycja została zrealizowana. Na czym więc stanęło?
G.M.: Realizował kontrakt dalej, ale jednocześnie domagał się waloryzacji wynagrodzenia, a po bezskutecznych próbach poszedł do sądu. Dostrzegaliśmy obiektywną zmianę warunków i namawialiśmy zamawiającego na mediację, przedstawiając nawet opinie prawne, że jest to w pełni uzasadnione i nic nikomu nie grozi z tego powodu. Niestety przeważył strach, że nawet jeśli dogadają się przed sądem, to w razie kontroli ktoś zarzuci zamawiającemu naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dziś się to trochę zmieniło, bo mediacja jest wykorzystywana częściej w takich sprawach. Zwłaszcza że dodatkowe ścieżki dochodzenia porozumienia pojawiły się wprost w nowych przepisach.
M.W.: Pocieszające jest to, że wyciągnięto wnioski z problemów, które się pojawiały przy realizacji projektów. W 2019 r. wypracowano nowe mechanizmy waloryzacyjne dla projektów drogowych i kolejowych oparte na innych wskaźnikach, przez co to indeksy bardziej przystają do rzeczywistości.
Mimo problemów inwestycja jest realizowana. Jaka była dalsza rola Fundacji Batorego?
G.M.: To była benedyktyńska praca. Analizowaliśmy dokumenty, uczestniczyliśmy w spotkaniach, szukaliśmy też luk w systemie zamówień publicznych. Znaleźliśmy na przykład lukę prawną polegającą na tym, że akceptowalną praktyką jest realizacja bez pozwolenia budowlanego robót, na które powinno być ono wydane. Ponieważ oczywiście wszyscy byli w niedoczasie, uznawali, że wystarczy samo zgłoszenie robót. Kontrola administracyjna wykazała jednak, że nie. Na szczęście w inwestycji objętej paktem wszystkie prace były prowadzone zgodnie ze sztuką budowlaną, więc większych problemów to nie spowodowało. Postulowaliśmy jednak o zmianę przepisów i obowiązujące od ubiegłego roku prawo budowlane już bardziej precyzyjnie określa to, jakie dokumenty trzeba przedstawić w procedurze zgłaszania robót, by nie dało się tam „przemycać” tych, których realizacja wymaga pozwolenia.
M.W.: Gdy sygnalizowaliśmy ten problem, wszyscy robili wielkie oczy, bo to powszechna praktyka. No, ale jeśli tak właśnie jest, to trzeba ją zalegalizować. W naszym przypadku tak się stało za sprawą decyzji wydanej przez wojewódzkiego inspektora nadzoru budowlanego po przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym. Dla nas najbardziej zastanawiające było to, że nikt na ten problem wcześniej nie zwrócił uwagi. A konsekwencje mogły być poważne - łącznie z utratą części dofinansowania unijnego.
Jakie jeszcze plusy miało wasze uczestnictwo w tym projekcie?
M.W.: Zwróciliśmy uwagę na potrzebę większego zaangażowania społeczności lokalnej nawet w tak olbrzymie inwestycje jak przebudowa linii kolejowej. Mam tu na myśli przejście przez torowisko w Poraju. Podczas prac okazało się, że jest duży sprzeciw obywatelski wobec zaplanowanego przejścia naziemnego, które - choć zabezpieczone barierkami - rzeczywiście trudno było uznać za bezpieczne. Z niezrozumiałych dla nas względów nie udało się uzgodnić zmiany pierwotnego projektu. Ostatecznie jednak wykonawca zaczął budować przejście podziemne - za zgodą dyrektora kontraktu, ale jak się okazało, bez akceptacji zarządu PKP PLK. Doprowadziliśmy do spotkania lokalnej społeczności z zamawiającym i wykonawcą. Mimo prób mediacji nie udało się porozumieć co do kosztów tych prac. W końcu zostały one przerwane i zlecono je innej firmie. Przejście podziemne powstanie, co pokazuje, że nasz udział miał sens. Uświadomiliśmy inwestorowi, że warto zmienić pierwotne założenia i wziąć pod uwagę potrzeby lokalnej społeczności.
Jak podsumowaliby panowie projekt?
G.M.: Inwestycja jest opóźniona o rok, ale to chyba standard na tym rynku. Co jest w pewien sposób demoralizujące, ale być może nie do uniknięcia. Choć wykonawca zrobił już swoje, pozostają procesy sądowe, które pewnie będą ciągnąć się latami. Czy tak musi być? Naszym zdaniem nie, na przykład dzięki częstszemu zastosowaniu mediacji. Mamy nadzieję, że m.in. dzięki temu projektowi uda się w przyszłości podobnych problemów uniknąć. Opublikowaliśmy już nasz raport z monitoringu, zakończyły się pilotaż i kluczowe roboty, pozostają jeszcze prace w ramach gwarancji i wspomniane procesy sądowe.
M.W.: Urzędnicy z Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej (choć jego nazwa zmieniała się kilka razy podczas trwania pilotażu) powiedzieli nam, że ten projekt był specyficzny. Z jednej strony nasza obecność powodowała, że pewne zagrożenia, np. korupcyjne, nie mogły mieć miejsca, z drugiej jednak nikt nie zwróciłby uwagi na problemy, które my sygnalizowaliśmy.
A sam Pakt Uczciwości? Ma sens? Będą kolejne?
G.M.: Tego, czy będą kolejne, nie wiemy. Przesłaliśmy swój raport Komisji Europejskiej, co dalej, to już nie od nas zależy. Naszym zdaniem jednak taki obywatelski monitoring ma sens. Nasz pokazał, że uczestnictwo obserwatorów z zewnątrz pozwala wykryć problemy niewidoczne dla stałych uczestników rynku zamówień, którzy są przyzwyczajeni do czasem kontrowersyjnych praktyk. Pakt może też stać się źródłem innowacji. Nie wspomnieliśmy o ochronie sygnalistów. Wykonawca był początkowo dość sceptyczny, ale podpisując kontrakt, zobowiązał się do jej wdrożenia. Zrobił to, twórczo rozwinął i dziś jest na lepszej pozycji niż wiele innych firm, które dopiero będą to robić, bo wymusi to na nich wchodząca w życie unijna dyrektywa o ochronie sygnalistów.
M.W.: To był pilotaż finansowany przez KE. Z tego, co wiem, trwają dyskusje nad wpisaniem podobnych projektów do zasad wydatkowania kolejnych funduszy europejskich. Wymaga to dodatkowych nakładów na poziomie mniej więcej 0,1-0,2 proc. kosztów całej inwestycji. Naszym zdaniem jest to jednak tego warte, bo organizacje pozarządowe mogą być nie tylko obserwatorami, lecz także doradcami obydwu stron. Mogą też pomóc zrozumieć potrzeby lokalnych społeczności, a nawet - jak było w naszym przypadku - przyczynić się do zmian w prawie.
Uczestnictwo obserwatorów z zewnątrz pozwala wykryć problemy, których nie widzą stali uczestnicy rynku zamówień, przyzwyczajeni do kontrowersyjnych czasem praktyk
Rozmawiał Sławomir Wikariak