Zasada proporcjonalności stanowi element każdej procedury przetargowej i służy weryfikacji kwestii zasadniczej, czyli tego, czy dany podmiot jest lub nie jest zdolny do wykonania zamówienia
Grzegorz Matejczuk, adwokat, były członek Krajowej Izby Odwoławczej
Proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu jest jedną z kluczowych zasad zamówień publicznych. Na gruncie poprzedniego prawa zamówień publicznych (p.z.p.) została ona wyrażona w art. 22a ust. 1a, zgodnie z którym „zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności”. W obecnym stanie prawnym zasadę tę w sposób tożsamy wyraża art. 112 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.).
Zasada proporcjonalności stanowi element każdej procedury przetargowej i służy weryfikacji kwestii zasadniczej, czyli tego, czy dany podmiot jest lub nie jest zdolny do wykonania zamówienia. Zarówno art. 22a ust. 1a poprzedniego p.z.p., jak i art. 112 ust. 1 obecnej ustawy stanowią wyraźnie, że określenie warunku w sposób proporcjonalny ma umożliwić „ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia”. Zasada ta ma więc z jednej strony gwarantować właściwy poziom konkurencyjności postępowania (a co za tym idzie, nie ograniczać tej konkurencyjności w sposób nadmierny, nieuzasadniony przedmiotem zamówienia), z drugiej zaś służyć niedopuszczeniu do zamówienia podmiotu, który nie ma odpowiedniego doświadczenia lub zdolności finansowych.
Większość sporów związanych z proporcjonalnością warunku koncentruje się na kwestii nadmiernego wygórowania wymagań zamawiającego. Zasada proporcjonalności działa jednak także w drugą stronę. W konsekwencji określenie wymagań na zbyt niskim minimalnym poziomie zdolności również może być naruszeniem przepisów. Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, realizowanym przez ustalenie warunków udziału na właściwym poziomie, jest bowiem wyłonienie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, na odpowiednim poziomie jakościowym i zgodnie z wymaganiami zamawiającego.
W świetle tych uwag należy wskazać, że warunek pozorny zaburza konkurencję, nie realizuje celów ustawy i może skutkować poważnymi problemami z wykonaniem umowy, gdy okaże się, że mimo formalnego spełnienia warunków wybrany wykonawca nie ma jednak wystarczającego doświadczenia lub jego sytuacja finansowa nie jest na tyle stabilna, by podołać skomplikowanym przedsięwzięciom. Formułując warunek, zamawiający nie powinni kreować ryzyka niepowodzenia realizacji zamówienia, ale ryzyko to eliminować właśnie przez ukształtowanie warunku udziału na odpowiednim poziomie.
Asumptem do podzielenia się powyższymi rozważaniami jest trwający nadal przetarg na obsługę wniosków wizowych prowadzony przez Ambasadę RP w Kijowie oraz ostatnie informacje prasowe, z których wynika, że zorganizowanie świadczenia tych usług może dla wybranego wykonawcy wiązać się z wydatkami rzędu 25 mln zł. Warto przypomnieć, że sam zamawiający przewidział na realizację usługi ponad 73 mln euro. Oferty złożone w postępowaniu zostały zaś wycenione na poziomie od 20 mln euro do 37 mln euro.
Tymczasem w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej Ambasada RP w Kijowie przewidziała wymóg wykazania się posiadaniem kwoty na poziomie 300 tys. euro. Dysproporcja tych wartości w sposób naturalny skłania do pytania, czy kształtując warunek na takim poziomie, zamawiający zrealizował ustawową zasadę proporcjonalności i w jaki sposób wykazanie posiadania 300 tys. euro umożliwiło zamawiającemu ocenę zdolności wykonawcy do realizacji tak skomplikowanego i kosztownego przedsięwzięcia.
Autor nie reprezentuje żadnej ze stron postępowania
