Przepisy o zamówieniach publicznych zabraniają wprowadzania kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości wykonawcy. Nie można więc premiować firm, które są większe, osiągają wyższe obroty czy mają większe doświadczenie na rynku. Ustalenie jednak tego, co odnosi się do właściwości wykonawcy, a co nie, czasem nastręcza trudności. Problem ten pojawił się również w przetargu na przeglądy okresowe, kontrolę bezpieczeństwa, konserwację oraz ewentualne naprawy urządzeń medycznych w Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej. Chodziło m.in. o tomografy czy rezonanse, a więc sprzęt wyjątkowo czuły i skomplikowany. I właśnie z tego względu zamawiający z jednej strony postawił warunki dotyczące posiadania przez pracowników certyfikatów potwierdzających nabycie kwalifikacji wydanych przez producentów urządzeń, a z drugiej postanowił przyznawać dodatkowe punkty serwisom autoryzowanym przez producentów. Zarówno wspomniany warunek, jak i kryterium oceny ofert zostały zaskarżone przez firmę specjalizującą się w konserwacji i naprawie urządzeń medycznych, która działa niezależnie od producentów tego sprzętu. Jej zdaniem ograniczają one konkurencję i stanowią niczym nieuzasadnione bariery.
Właściwości wykonawcy
Firma, która wniosła odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej przekonywała w nim, że kryterium przyznające 20 dodatkowych punktów za autoryzację serwisu przez producenta urządzeń w sposób oczywisty odwołuje się do właściwości wykonawcy. Przywołała przy tym wcześniejszy wyrok KIO dotyczący analogicznego przetargu, w którym zastosowano takie samo kryterium. Skład orzekający nakazał jego zmianę.
„Literalne brzmienie postanowień specyfikacji określających to kryterium wskazuje, że zamawiający odwołuje się w nim do właściwości wykonawcy. Jak bowiem podał zamawiający, wykonawca oferujący autoryzację lub upoważnienie przez wytwórcę otrzyma dodatkowe punkty, a wykonawca nieposiadający autoryzacji lub upoważnienia nie otrzyma punktów. Zatem kryterium dotyczące autoryzacji odnosi się wprost do cech wykonawcy - to wykonawca posiada autoryzację producenta lub jej nie posiada” - napisano w uzasadnieniu wyroku z 14 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO 203/20).
Skład orzekający w tej sprawie doszedł jednak do odmiennych wniosków. Jego zdaniem kryterium dotyczące autoryzacji nie odnosi się do właściwości wykonawców.
„W tym przypadku kryterium takie ma charakter przedmiotowy, gdyż jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia albowiem odnosi się do usług serwisowych, jakie będzie wykonywał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca. Ma ono również niewątpliwie odniesienie jakościowe, albowiem serwis taki daje gwarancję, że odbywa się pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego sprzętu. Co najistotniejsze, tylko w takim przypadku, bo zapewnia to wyłącznie serwis autoryzowany, zamawiający ma gwarancję, że świadczona usługa wykonywana jest w sposób zapewniający najwyższą jakość usług” - podkreśliła KIO w wyroku z 29 stycznia 2021 r. (sygn. akt KIO 3489/20).
Sąd Okręgowy w Warszawie, do którego niezadowolona z wyroku firma złożyła skargę, w pełni podtrzymał argumentację KIO. Jego zdaniem kryterium przyznające dodatkowe punkty autoryzowanym serwisom odnosi się do przedmiotu zamówienia. Wiąże się bowiem wprost z usługą czy to przeglądu, czy naprawy urządzeń. Za gołosłowne skład orzekający uznał natomiast twierdzenia skarżącego się wykonawcy, jakoby autoryzacja nie świadczyła o jakości wykonywanych usług.
„Autoryzacja stanowi potwierdzenie, a wręcz gwarancję, że usługi są realizowane zgodnie z procedurami producenta przez personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i podlegający stałym procesom szkoleniowym, przy dostępie do aktualizowanej bazy wiedzy producenta oraz oprzyrządowania i wyposażenia serwisowego. Z autoryzacją wiąże się również nieograniczony i stały dostęp do aktualnych instrukcji urządzeń oraz oryginalnej dokumentacji technicznej producenta” - podkreślił sąd w przesłanym niedawno uzasadnieniu wyroku z 25 sierpnia 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 30/21).
Polskie przepisy nie definiują pojęcia serwisu autoryzowanego. Zdaniem KIO i sądu nie stoi to jednak na przeszkodzie, by premiować takie serwisy.
- Autoryzacja rozumiana jest jako szczególnego rodzaju prywatnoprawna certyfikacja ze strony producentów. Świadczy zatem o producenckiej aprobacie i kontroli nad usługami oraz pozwala szpitalowi domniemać, że usługi takie zapewnią odpowiednią jakość. Wyroki te nie oznaczają w żadnym wypadku monopolizacji rynku usług serwisowych - przeciwnie, po stronie zamawiającego pozostaje określenie kryteriów wyboru usługi serwisowej, proporcjonalnych do ryzyka związanego z konkretnym sprzętem - zauważa adwokat Oskar Luty, ekspert z zakresu prawa ochrony zdrowia i partner w Kancelarii Fairfield.
Specyfika zamówienia
Skarżącej się firmie nie udało się również podważyć warunku dotyczącego posiadania przez pracowników serwisu certyfikatów wydanych przez producentów sprzętu. Przekonywała ona, że jest on nieproporcjonalny i nieuzasadniony przepisami o wyrobach medycznych, które nie stawiają takich wymagań. Sąd podzielił argumenty KIO, która uznała, że wymagania te są uzasadnione skomplikowaniem sprzętu, który będzie serwisowany, jak i olbrzymim ryzykiem zarówno dla pacjentów, jak i personelu szpitala w przypadku błędu przy kalibracji urządzeń. Przykłady skutków niewłaściwego ich serwisowania dostarczyło opracowanie Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Wyrobów Medycznych POLMED. Odnotowano w nim wybuchy helu przy wykonywaniu rezonansu magnetycznego czy też awarie kolimatorów w tomografach, które decydują o właściwej dawce promieniowania. Nawet minimalne odchylenia od norm mogą w takich sytuacjach mieć wpływ na zdrowie czy życie pacjenta.
- Właśnie t0 skomplikowanie urządzeń i zagrożenie dla zdrowia pacjentów przekonały KIO i sąd, że zarówno warunek, jak i przyjęte kryterium były proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Mówimy o bardzo specyficznych, wyjątkowo profesjonalnych usługach, przy których realizacji nawet najmniejszy błąd mógłby mieć katastrofalne skutki. Przy innego rodzaju zamówieniach rozstrzygnięcie mogłoby być odmienne - zwraca uwagę Artur Wawryło, ekspert z Kancelarii Zamówień Publicznych.
Mniej wszczętych, więcej zakończonych przetargów / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe