Na każdym etapie postępowania o zamówienie publiczne należy sprawdzać, czy nie będzie problemów z terminowym otrzymaniem surowców i produktów. Czasem już po wyborze oferty korzystniejszym rozwiązaniem może się okazać rezygnacja z podpisania umowy, nawet kosztem utraty wadium - pisze Artur Wawryło prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Jedną z konsekwencji epidemii COVID-19 – a może odreagowania po wcześniejszych ograniczeniach – są pogłębiające się problemy z łańcuchami dostaw. W efekcie problemem dla wykonawców realizujących zamówienia publiczne są już nie jak jeszcze w ubiegłym roku roku lockdown czy blokady granic, niedostępność pracowników na kwarantannie, ale przede wszystkim kłopoty z globalnym deficytem surowców, podzespołów, komponentów, zwłaszcza elektronicznych. Najbardziej dotknięte problemem branże to m.in. elektronika użytkowa, komputery i podzespoły, a także pojazdy (zwłaszcza osobowe). Na realizację dostawy od producentów czy importerów czeka się niejednokrotnie wiele miesięcy. Co więcej, wykonawcy goniąc za zdobyciem zamówienia, niestety często na własne życzenie stawiają się w problematycznych sytuacjach – zarówno w trakcie procedur przetargowych, jak i w fazie zawarcia i realizacji umów o zamówienie publiczne.
Jakie działania może podjąć przedsiębiorca w sytuacji, gdy są problemy z terminowymi dostawami od producentów czy importerów, niezbędnymi do realizacji zamówienia? Radząc, uwzględniamy różne sytuacje na poszczególnych etapach postępowania o zamówienie publiczne i wskazujemy, jak zminimalizować ryzyko poniesienia strat.
Sprawdzaj możliwości na etapie złożenia ofert
Najlepiej jeśli przedsiębiorcy jeszcze na etapie, gdy przetarg został ogłoszony, sprawdzą, czy nie będzie problemów z terminowymi dostawami surowców i produktów. W obecnej sytuacji rynkowej w pierwszej kolejności konieczna staje się weryfikacja terminu realizacji zamówienia wymaganego przez zamawiającego w dokumentacji przetargowej. Termin wykonania zamówienia jest określany w ogłoszeniu o zamówieniu publikowanym w Dzienniku Urzędowym UE czy też w Biuletynie Zamówień Publicznych. A zatem zanim przedsiębiorca przystąpi do przetargu i złoży ofertę, powinien się dobrze zastanowić, czy z uwagi na obecną sytuację wymagane przez zamawiającego terminy są realne. Jeśli nie – to po prostu lepiej oferty nie składać, niż narażać się na ryzyko, że nie będziemy w stanie zrealizować zamówienia.
Bardzo istotny dla wykonawców jest fakt, że nowa ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1598), obowiązująca od 1 stycznia 2021 r., zasadą czyni wyznaczanie terminów realizacji przedmiotu zamówienia publicznego określanego jako jednostka czasu od dnia zawarcia umowy. Podstawowy jest zatem termin wykonania zamówienia określony jako liczba dni, miesięcy od dnia udzielenia zamówienia. Do rzadkości dziś należy określanie terminu wykonania zamówienia jako konkretnej daty – musi to być uzasadnione szczególnymi warunkami realizacji zamówienia, np. koniecznością sfinansowania zamówienia ze środków UE dostępnych do określonego dnia.
Taki sposób określania terminu wykonania zamówienia (tj. w jednostkach czasu od dnia zawarcia umowy) powoduje, że wykonawca nie ponosi ryzyka zbyt długiego trwania procedury przetargowej i konieczności wykonania zamówienia w nierealnie krótkim terminie.
Trzeba również pamiętać, że oferty od dystrybutorów czy producentów także mają swoje ograniczenia terminowe. Konieczne staje się zatem weryfikowanie również tego, czy nie okaże się w związku z wydłużającym się przetargiem (co nie należy do wyjątków), że zamówienia nie będzie można wykonać w wymaganym terminie.
Rozważnie ze skróceniem terminu realizacji zamówienia
Bardzo często skrócenie terminu realizacji zamówienia stanowi dodatkowo punktowane kryterium oceny ofert w postępowaniu. Taka deklaracja o skróceniu terminu jest fakultatywna. Tyle że w praktyce często, aby mieć realną szansę na wygranie przetargu, wręcz konieczne jest zadeklarowanie skrócenia tego terminu, ponieważ tylko w ten sposób istnieje szansa na wygraną. I tutaj trzeba obecnie bardzo uważać, aby nie wpaść na minę: trzeba mieć absolutną pewność możliwości wykonania zamówienia w skróconym terminie, aby składać takie oferty. Przede wszystkim zanim zadeklaruje się skrócenie czasu wykonania zamówienia, konieczne jest absolutne potwierdzenie realnych możliwości wykonania zamówienia u poddostawców. Warto przygotowując się do złożenia oferty w takich postępowaniach, pozyskać odrębne zapewnienie od producenta/dystrybutora, że jego deklaracja terminowa ma pokrycie.
W przeciwnym razie sytuacja przedsiębiorcy może być bardzo trudna. Zazwyczaj bowiem w odniesieniu do postępowań, w których wykonawcy deklarują skrócenie czasu realizacji zadania, zamawiający nie są skłonni akceptować wydłużeń terminów. Nic dziwnego: skoro dzięki ofercie ze zobowiązaniem do skrócenia terminu wykonawca wygrał postępowanie, to trudno oczekiwać, że zamawiający w łatwy sposób przyjmie argumentację o konieczności wydłużenia terminu często nawet ponad termin podstawowy wykonania zamówienia.
Przedłużający się przetarg
Trzeba też mieć świadomość, że sam przetarg może się przedłużyć. Proces badania i oceny ofert, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, wezwania do złożenia czy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wpływają bezpośrednio na czas wyboru oferty i możliwość zawarcia umowy z zamawiającym.
Dlatego składając ofertę, trzeba zadbać, by termin związania ofertą wobec zamawiającego (czyli mówiąc prościej: okres ważności złożonej oferty) miał pełne pokrycie w ofercie dostawców. Przypomnijmy, że wymagany przez zamawiających termin związania ofertą jest zależny od wartości zamówienia. I tak: dla zamówień publikowanych w Biuletynie Zamówień Publicznych (zamówienia w progach krajowych) termin związania ofertą wynosi obecnie maksymalnie 60 dni. W przypadku przetargów unijnych (publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE) to aż 90 dni.
W przypadku gdy przetarg się przedłuża, zamawiający wzywa wykonawcę do wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą – jeden raz o kolejne 60 dni (przetarg unijny) albo o 30 dni (przetarg krajowy). Wykonawca powinien automatycznie sprawdzić, czy uzyska odpowiednie przedłużenie warunków oferty od poddostawców (producentów). Jeśli nie, to warto rozważyć nieprzedłużenie związania ofertą w przetargu. Nieprzedłużenie związania ofertą powoduje bowiem wyłącznie odrzucenie oferty, bez żadnych dodatkowych negatywnych konsekwencji dla wykonawcy ani w tym, ani w innych przetargach.
Możliwa jest też sytuacja, że zamawiający skorzystał z jednorazowego wezwania wykonawcy do wydłużenia związania ofertą, a mimo to znów nie udało się dokonać wyboru oferty w terminie. W takim przypadku zamawiający ma obowiązek wystąpić do wykonawcy najwyżej ocenionego o wyrażenie zgody na wybór jego oferty, mimo że upłynął już termin związania go ofertą. To dla przedsiębiorcy dodatkowa okazja do odmowy wyrażenia zgody na taki wybór. W przypadku odmowy lub braku odpowiedzi na wezwanie zamawiającego oferta zostanie odrzucona bez dodatkowych skutków dla wykonawcy. Co ciekawe, wyrażenie zgody na wybór oferty najkorzystniejszej po terminie związania ofertą nie wymaga wniesienia wadium, a w przypadku wyboru oferty nie obliguje do zawarcia umowy.
Jak się wycofać po wygraniu konkursu
Niekiedy przedsiębiorca dopiero na etapie po wyborze jego oferty przez zamawiającego orientuje się, że mogą pojawić się problemy z zaopatrzeniem w niezbędne produkty i surowce. Dlatego w związku z obecną sytuacją na rynkach zawsze na etapie, gdy zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej, wykonawca powinien ponownie zweryfikować możliwość realizacji zamówienia w wymaganym w dokumentacji przetargowej terminie. Gdyby się okazało, że takiej możliwości nie ma, trzeba rozważyć decyzję o odmowie zawarcia umowy.
W takiej sytuacji konsekwencje zależą od tego, czy w przetargu było wymagane wadium czy nie:
- przypadku gdy w postępowaniu zamawiający nie wymagał wadium – odmowa podpisania umowy nie skutkuje negatywnie (po prostu wykonawca odstępuje od wykonania umowy bez żadnych konsekwencji),
- jeśli jednak wadium zostało wniesione i obowiązuje przy tym termin związania ofertą ‒ odmowa zawarcia umowy na warunkach oferty będzie wiązała się z zatrzymaniem wadium przez organizującego przetarg.
Czasami jednak warto rozważyć odmowę zawarcia umowy mimo utraty wadium, szczególnie jeśli wykonanie zamówienia na warunkach oferty może powodować większe koszty dla wykonawcy niż samo wadium.
W przypadku gdy wykonawca ma świadomość braku możliwości wykonania zamówienia w zaoferowanym terminie, warto też wystąpić już na etapie przed zawarciem umowy z propozycją do zamawiającego o wyrażenie zgody na zawarcie jej ze zmienionym terminem realizacji, powołując się przy tym na obiektywne i udowodnione okoliczności. Skoro bowiem dozwolone jest aneksowanie umowy w związku z okolicznościami związanymi z COVID-19, to tym bardziej gdy takie okoliczności są znane stronom przed zawarciem umowy, możliwe jest jej podpisanie już z uwzględnieniem koniecznych zmian.
Trzeba przy tym mieć na uwadze, że w przypadku gdy ryzyko niewykonania zamówienia ma związek z pandemią, konieczne jest bieżące sygnalizowanie problemów zamawiającemu, zgodnie z wymaganiami przepisów dotyczących COVID-19. O ile faktycznie brak możliwości dochowania terminu ma związek z pandemią, pamiętać należy też o konieczności udowodnienia tego przed zamawiającym. Konieczne w takim przypadku będą oświadczenia i informacje oraz inne dowody.
Na etapie wykonywania umowy
W najtrudniejszej sytuacji są niewątpliwie ci przedsiębiorcy, u których okoliczności obiektywne związane z brakiem możliwości wykonania zamówienia w terminie ujawnią się dopiero w fazie realizacji zamówienia.
Przede wszystkim muszą oni pamiętać o obowiązkach informacyjnych. Jeśli okoliczności skutkujące brakiem możliwości wykonania zamówienia w terminie są związane z COVID-19, to trzeba reagować na bieżąco, informując zamawiającego o ujawnionych przeszkodach. Konieczne jest (poza samą informacją) dowodzenie przed zamawiającym, że faktycznie termin wykonania zamówienia nie może być dotrzymany na skutek obiektywnie nieprzewidywalnych okoliczności. Pamiętać przy tym należy, że niestety często producenci w bardzo ogólnikowy sposób informują o braku możliwości realizacji zamówienia w terminie, powołując się na globalne problemy w dostępności asortymentu spowodowane pandemią czy też problemy z niedostępnością komponentów. Konieczne jest wykazywanie, że w szczególności sam wykonawca nie ponosi bezpośredniej odpowiedzialności za niedostępność produktów. Warto też wzywać producentów do konkretyzowania informacji na temat braku możliwości wykonania w zamówienia terminie i poparcia ich dowodami.
Trzeba także pamiętać, że co do zasady obecnie prawo zamówień publicznych wiąże nakładane kary umowne z tytułu nieterminowej realizacji zamówienia z zawinieniem po stronie wykonawców (zwłoka), nie zaś z opóźnieniem. Zatem wykazanie w tej sytuacji, że niemożliwość wykonania zamówienia w terminie ma związek bezpośredni z okolicznościami niezawinionymi przez wykonawcę, będzie podstawą do niestosowania kar umownych.
Przygotowując się do złożenia oferty w postępowaniach, w których dodatkowym kryterium jest skrócenie terminu realizacji, warto pozyskać odrębne zapewnienie od swojego poddostawcy, że jego deklaracja terminowa ma pokrycie.
