Jeśli jedna z firm walczących o zamówienie w ramach konsorcjum poda nieprawdę, a pozostałe o tym nie wiedziały, to nie można ich również wykluczać z przetargu – uważa TSUE
Najnowsze z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczące zamówień publicznych może zmienić sposób postrzegania odpowiedzialności konsorcjum startującego w przetargu za nieprawdziwe informacje przekazywane przez jednego z jego członków. Wina nie powinna wówczas obciążać całego konsorcjum, które nie może być w sposób automatyczny wykluczane z postępowania.
– TSUE w swoim wyroku nakazuje bowiem przyjmować, że każdy z członków konsorcjum powinien odpowiadać w granicach swojej umyślności lub nieumyślności za przekazywane informacje. To zaś oznacza, że całe konsorcjum – jako jedno ciało – nie może ponosić odpowiedzialności za przekazywane informacje przez jednego ze współkonsorcjantów, chyba że pozostali członkowie mieli wiedzę o tym, że są one nieprawdziwe – wyjaśnia dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt INP PAN, biegły sądowy z zakresu zamówień publicznych.
Wprowadzenie w błąd
Wyrok dotyczy przetargu na odbiór odpadów komunalnych w jednej z litewskich gmin. Wygrało go konsorcjum złożone z czterech firm. Konkurencyjny przedsiębiorca próbuje jednak przed sądami podważyć ten wyrok, przekonując, że zwycięska grupa nie spełniła warunków udziału w postępowaniu. Jeden z nich dotyczył osiągnięcia średniorocznego obrotu w zakresie zbiórki i transportu zmieszanych odpadów komunalnych w wysokości co najmniej 200 tys. euro. Wymóg ten miał spełniać jeden z konsorcjantów, takie przynajmniej złożył oświadczenie. Problem w tym, że mogło ono budzić wątpliwości. Chodziło bowiem o usługi wykonywane wcześniej we współpracy z innymi firmami, które również miały zajmować się zbiórką i wywozem odpadów zmieszanych. Na dodatek dokumenty, które miały potwierdzać te usługi, zostały utajnione przez wspomnianego członka konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa. Sąd Najwyższy Litwy, do którego ostatecznie trafił spór w tej sprawie, nabrał wątpliwości co do tego, jak interpretować przepisy dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Najistotniejsze z 11 zadanych pytań dotyczy odpowiedzialności konsorcjum w sytuacji, gdy to jeden z jego członków podał informacje, a pozostali nie zdawali sobie sprawy z tego, że są one nieprawdziwe. Czy wszyscy wówczas podlegają wykluczeniu?
Tę fakultatywną przesłankę wykluczenia przewiduje art. 57 ust. 4 lit. h dyrektywy. Zgodnie z nim zamawiający może wykluczyć wykonawcę winnego „poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji”.
Zasada proporcjonalności
TSUE opowiedział się przeciwko automatycznej odpowiedzialności całej grupy za przewinienie jednego z jej członków. Odwołał się do zasady proporcjonalności. Środki stosowane wobec wykonawców, zwłaszcza tak daleko idące jak wykluczenie, nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów dyrektywy.
– Trybunał trafnie podkreślił, że realizacja zasady proporcjonalności wymaga od zamawiających dokonania konkretnej i zindywidualizowanej oceny postawy danego wykonawcy, co oznacza, że nie można przy takiej ocenie działać schematycznie i rozciągać odpowiedzialności na inne podmioty (pozostałych współkonsorcjantów, całego konsorcjum czy wykonawcy korzystającego z zasobów podmiotów trzecich), przy braku ich wiedzy, a tym samym zawinienia w przekazywaniu informacji – uważa dr Robert Siwik.
– Każdy podmiot mający udział w złożeniu danej oferty powinien odpowiadać w granicach swojego zamiaru i świadomości zdarzeń, w których uczestniczy – pointuje.
W wyroku przypomniano również o prawie firm do samooczyszczenia. Każdy wykonawca może próbować udowodnić, że podjął środki naprawcze, które zapobiegają popełnieniu stwierdzonej nieprawidłowości.
– Po pierwsze TSUE potwierdził schemat działania zamawiającego w przypadku, w którym zamierza on wykluczyć wykonawcę. Otóż najpierw powinien on poinformować wykonawcę o tym, że będzie podlegał wykluczeniu, chyba że przedstawi skuteczną procedurę samooczyszczenia („self-cleaning”) – podkreśla dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański, Zakrzewski, Palinka.
– Po drugie, z wyroku jednoznacznie wynika, że procedura samooczyszczenia dotyczy także tzw. podmiotu trzeciego. Tym samym w przypadku, gdy tzw. podmiot trzeci podlega wykluczeniu, jest on również uprawniony do skorzystania z takiego samego instrumentu. Wykonawca nie musi zatem zastępować takiego podmiotu, jeśli ten przeprowadził skutecznie samooczyszczenie – dodaje prawnik.
Co to oznacza w praktyce? Jeśli zamawiający orientuje się, że jeden z członków konsorcjum (lub tzw. podmiot trzeci, na którego zasobach polega wykonawca) wprowadził go w błąd, to przede wszystkim powinien dać mu szansę na samooczyszczenie. Jeśli jednak nawet do tego samooczyszczenia nie dojdzie, to nie powinna to być podstawa do automatycznego wykluczenia konsorcjum (lub wykonawcy polegającego na zasobach podmiotu trzeciego) w sytuacji, gdy nie wiedziało o nieprawidłowościach u swego partnera. W takiej sytuacji zawsze jeszcze można podmienić firmę na taką, która spełnia warunki przetargowe. Jeśli jest to podmiot trzeci, to nie ma co do tego wątpliwości, bo na to wskazuje wprost art. 63 dyrektywy. W sprawie rozstrzyganej przez TSUE chodziło jednak o konsorcjum, a więc wyrok można też odczytywać jako możliwość zamiany jednego z konsorcjntów, choć to nie zostało stwierdzone wprost.
– Analizując orzeczenie, można jednak zastanawiać się, szczególnie w kontekście stanu faktycznego sprawy rozstrzyganej przez trybunał, czy i ewentualnie w jakim zakresie art. 63 dyrektywy, co do zasady dotyczący podmiotów trzecich, może znajdować zastosowanie również w stosunku do konsorcjów. Niestety trybunał nie odniósł się do tego zagadnienia w sposób bezpośredni i jednoznaczny, co może wywołać dalsze dyskusje – zauważa dr Wojciech Hartung.
Większa konkurencja na rynku zamówień
orzecznictwo
Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 7 września 2021 r. w sprawie C-927/19 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia