Dyskusja na ten temat trwa. Ostatecznie nie wiadomo jednak, o co w niej chodzi, ponieważ prawo patentowe nie wpływa na dystrybucję, nie ogranicza dostępności, ani też nie spowalnia dalszych badań.
W październiku 2020 roku Indie oraz Republika Południowej Afryki rozpoczęły dyskusję na temat ochrony patentowej oraz zasadności jej utrzymywania dla środków, które mogą pomóc w walce z pandemią wywołaną wirusem SARS-CoV-21. Wraz z upływem czasu głos ten poparło – tylko i aż – 60 państw, ONZ i papież Franciszek. W maju 2021 roku do grupy popierającej dołączyły Stany Zjednoczone, co całkowicie zmieniło optykę problemu. Wywołało także falę kontrowersji oraz dyskusji „za – przeciw”. Teraz, gdy emocje częściowo opadły, warto pochylić się nad pytaniem: czy prawo patentowe rzeczywiście przeszkadza w walce z pandemią?
Czym są patenty?
Najogólniej rzecz ujmując patentem jest prawo do wyłącznego korzystania na określonym terytorium w sposób zarobkowy lub zawodowy z wynalazku. Prawo to uzyskiwane jest w procedurze przeprowadzanej przed właściwym organem. Powyższe oznacza, że twórca wynalazku objętego patentem: (a) posiada monopol na wykorzystanie wynalazku, przy czym (b) monopol ten jest ograniczony w czasie.
Dla dyskusji dotyczącej ograniczenia lub zniesienia ochrony patentowej dla szczepionek istotne jest, że patent – na gruncie obowiązujących obecnie regulacji – można ograniczyć, choćby w drodze licencji przymusowej. Polega ona na tym, że pomimo istnienia ochrony także inne podmioty mogą z wynalazku korzystać. Takie korzystanie jest jednak odpłatne i odbywa się na częściowo rynkowych zasadach.
Czy prawo patentowe sprawia, że dystrybucja szczepionek staje się niesprawiedliwa?
Jednym z głosów w dyskusji opowiadającym się za ograniczeniem ochrony patentowej jest odwołanie się do sposobów dystrybucji oraz tego, że aktualnie obowiązujący model preferuje kraje bogatsze. W tym kontekście przywoływane jest stanowisko Światowej Organizacji Zdrowia, która podała, że do kwietnia tego roku ok. 90% szczepionek trafiło do właśnie takich państw. To zaś poczytywane jest przez wielu jako „niesprawiedliwe”.
Tak postawiony argument można podsumować cytatem: „Tu nie ma sprawiedliwości. Tu jest sąd!”. Dla prawników oczywistym jest, że prawo patentowe nie jest sprawiedliwe, ale z założenia – jak całe prawo – takim być nie może. Sama sprawiedliwość nie jest w swojej treści jednoznaczna i od stuleci nie daje się uchwycić w definicję wybitnym filozofom i prawnikom. Oznacza to tyle, że dwie osoby mówiące o „sprawiedliwym” rozstrzygnięciu zazwyczaj będę mówić o dwóch różnych rozstrzygnięciach, każde z nich determinowane przez system wartości reprezentowany przez rozmówcę. Obrazując powyższe: dla jednej osoby sprawiedliwą karą za zabójstwo będzie kara pozbawienia wolności, zaś dla drugiej – kara śmierci.
Przekładając powyższe na argument podnoszony w dyskusji dotyczącej szczepionek zapytać można: czy niesprawiedliwym jest, by państwa bogatsze, będące źródłem i głównym generatorem innowacji na świecie, a jednocześnie ponoszące koszty generowania tych innowacji, były zmuszane do „zaniedbania” swoich obywateli na rzecz obywateli państw uboższych? Powyższe pokazuje, że wprowadzając inny system wartości na grunt „sprawiedliwości” w sposób naturalny uzyskujemy inną odpowiedź. Dodając do tego fakt, że kraje bogatsze są także głównymi odbiorcami produktów, które nie podlegają ochronie patentowej (strzykawek, opatrunków czy aspiryny) rodzi się pytanie o to, skąd w ogóle w dyskusji pojawia się nawiązanie do prawa patentowego. Determinantą „sprawiedliwości” w tym ujęciu jest jedynie zasobność portfela (omówiona poniżej), której esencją jest stwierdzenie: bieda jest niesprawiedliwa. Jeśli tak, prawo patentowe składane jest na ołtarzu dyskusji, a pytanie o „niesprawiedliwość dystrybucji” jest jedynie zabiegiem erystycznym mającym wywołać określone emocje.
Czy prawo patentowe sprawia, że szczepionki są droższe i mniej dostępne?
Kolejnym głosem, który pozostaje w związku z kwestią „sprawiedliwości” jest powtarzanie, że ograniczenie ochrony patentowej wywoła spadek ceny chronionego produktu, a także wzrost jego dostępności. Tym samym, kraje mniej zamożne będzie „stać” na szczepionki, co ma współgrać z prezentowaną „sprawiedliwością” w zakresie dostępności produktu.
Powyższe stanowisko mogłoby być rozważane w dyskusji dotyczącej ograniczenia ochrony patentowej, jeśli globalnie mówilibyśmy o ograniczeniu podaży wywołanej prawem patentowym. Prawdą jest jednak, że poza znanymi w Polsce preparatami firm Pfizer/BioNTech, Moderna, AstraZeneca oraz Janssen (Johnson & Johnson), istnieją dwie rosyjskie oraz cztery chińskie szczepionki. Możemy mówić zatem o dziesięciu różnych preparatach, które są dostępne lub w niedalekiej przyszłości będą dostępne na rynku. Jeśli tak, nie mówimy tu o rynku monopolistycznym, czy nawet oligopolistycznym. Na rynku z taką ilością konkurentów nadużywanie patentu przez jedną z firm doprowadziłoby do sytuacji, w której inna skorzystałaby z niezagospodarowanego popytu. Każdy z preparatów, pomimo określonych swoistości (np. w zakresie ilości iniekcji czy sposobów przechowania), jest substytutem do innego (ten sam rynek produktowy). W ramach podgrup (np. grupa szczepionek wektorowych) owa zastępowalność jest jeszcze bardziej widoczna. Metody transportu sprawiają, że przewóz dawek z jednego krańca kuli ziemskiej na drugi nie jest problemem (ten sam rynek geograficzny).
Trudno jest zatem mówić o tym, by ograniczenie ochrony patentowej wywołało spadek ceny w przypadku, w którym globalnie istnieje jeden rynek tych szczepionek, zaś państwa kontraktują z prywatnymi firmami ich dostawę. Jeśli zaś istnieje rynek, to rządzi on się prawami popytu (który obecnie jest wręcz nieograniczony) i podaży (która jest i będzie ograniczona z uwagi, m.in., na dostęp surowców), które ostatecznie doprowadzą do ustalenia ceny. Pozostaje zatem jedynie zadać pytanie: skąd wniosek zwolenników ograniczenia ochrony patentowej, że takie ograniczenie zwiększy dostępność preparatów w państwach uboższych? Stoi on w opozycji do podstawowych zasad ekonomii oraz – na nieznanych nikomu podstawach – zakłada, że większa ilość producentów szczepionek zwiększy podaż. Pomija przy tym to, że nowi producenci będą produkowali preparat bazując na tej samej technologii, a tym samym będą potrzebować tych samych półproduktów. Będą także ponosić te same technologiczne koszty produkcji. W uproszczeniu: będzie to prowadzić do pokrojenia tego samego tortu na więcej kawałków, nie zaś do powiększenia tortu.
Czy prawo patentowe ogranicza badania nad szczepionkami na kolejne mutacje wirusa?
Innym argumentem powoływanym w dyskusji jest wskazywanie, że ograniczenie ochrony patentowej może pozytywnie wpłynąć na dalsze badania. Wniosek taki jest prostą konstatacją, jakoby większa liczba podmiotów produkujących szczepionki przekładała się na większą ilość podmiotów, które mogą ją rozwijać.
Powyższe nie może jednak ostać się w kontekście podstawowego celu udzielania ochrony patentowej: możliwości komercyjnego wykorzystania. Jeśli producent szczepionki przeznaczył na badania nad nią określoną kwotę, następnie pokrył koszt (bardzo drogich) badań klinicznych oraz dopuszczenia do obrotu, by w końcu ponieść koszt produkcji i dystrybucji, to ograniczenie komercyjnego wykorzystania zaburzy cały rachunek ekonomiczny. W takiej sytuacji warto odpowiedzieć sobie na pytanie: jaką „motywację” będą mieć firmy farmaceutyczne dla prowadzenia dalszych badań nad szczepionką przeciwko mutacjom wirusa SARS-CoV-2, skoro dojdzie do ograniczenia – dotychczasowo obowiązującej – ochrony patentowej? Jakkolwiek na firmach farmaceutycznych spoczywa olbrzymia odpowiedzialność to ostatecznie są dalej przedsiębiorstwami (często spółkami giełdowymi), które muszą realizować podstawowy cel: osiąganie zysków. Usunięcie „motywacji” finansowej eliminuje zatem podstawowy czynnik, który na pierwszym miejscu skłania do przystąpienia do prac badawczych. Robiąc wyłom w tej ochronie raz, dopuszcza się możliwość uczynienia go po raz wtóry na podstawie tego samego argumentu – walki z pandemią.
Czy prawo patentowe powinno „ulec” przy finansowaniu badań ze środków publicznych?
Ostatni argument zwolenników ograniczania ochrony patentowej analizowany w tym artykule stanowi, że firmy farmaceutyczne często są beneficjentami dotacji państwowych. Dotyczy to także dotacji na badania nad szczepionką na chorobę wywołaną wirusem SARS-CoV-2. Tym samym firmy te, jako współfinansowane przez państwo, rzekomo powinny tracić uprawnienie do swobodnego „zarabiania” na wynikach swoich badań.
W kontekście poruszanego zagadnienia należy pamiętać, że patent to prawo do wyłącznego korzystania na określonym terytorium w sposób zarobkowy lub zawodowy z wynalazku. Przytoczony argument zaś przyrównać można (np.) do zaciągnięcia kredytu na zakup nieruchomości (czyli uzyskania prawa własności): czy fakt posiadania kredytu na zakup sprawia, że bank jest „właścicielem” nieruchomości? Nie, posiada jedynie określone roszczenie do jej właściciela. Ewentualnie, czy państwo dofinansowując przemysł stoczniowy uzyskuje na własność produkowane statki czy kupowane przez stocznie maszyny? Nie, posiada jedynie określone roszczenie do jej właściciela, które często i tak jest warunkowo umarzane. Pamiętać także należy, że firmy farmaceutyczne „oddają” dotacje w różny sposób: poprzez zatrudnienie, innowacje, podatki oraz inne opłaty.
Co dalej?
Dyskusja trwa. Dla prawników śledzących jej przebieg przerażającym jest, że prawo patentowe nie jest jej przedmiotem, tylko jawi się jako – możliwy do politycznego ominięcia – niuans. Ostatecznie nie wiadomo jednak, o co w tej dyskusji chodzi, albowiem prawo patentowe ani nie wpływa na dystrybucję, ani nie ogranicza dostępności, ani też nie spowalnia dalszych badań.
Strach pomyśleć, że gdy nie wiadomo o co chodzi, to chodzi o…
Tekst powstał we współpracy z Legalnakultura.pl
Wojciech Piwowarczyk, radca prawny, doktor nauk prawnych