Pandemia nie sprzyja nowym inwestycjom oraz poddaje w wątpliwość już rozpoczęte. Negatywne skutki odczuwają też uczestnicy rynku zamówień publicznych – nie tylko wykonawcy, ale i zamawiający.
Większość podmiotów zmuszona była przeznaczyć swój budżet na działania związane z zapobieganiem i usuwaniem skutków pandemii, a zamawiający zaczęli rozważać unieważnienie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Nierzadko nadużywając uprawnień jakie dają im przepisy PZP oraz sytuacja wywołana COVID-19.
Przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Od 1 stycznia 2021 r. weszły w życie przepisy nowego Prawa Zamówień Publicznych. Zgodnie z art. 255 pkt 5) nowego PZP zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Analogiczną treść zawierał art. 93 ust. 1 pkt 6) PZP obowiązującego poprzednio.
KIO w ugruntowanej linii orzeczniczej podkreśla, że dla unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana rzeczywiście wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Unieważnienie może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia będzie niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym, a zatem dotyczy zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach (wyrok KIO z 11 kwietnia 2017 r., KIO 593/17). Wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca, przy czym okoliczności te muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania (wyrok KIO 8 marca 2018 r., KIO 267/18). Przesłanki unieważnienia muszą wystąpić kumulatywnie.
Dodatkowo KIO wskazuje, że kontynuowanie postępowania, które nie leży już w interesie publicznym w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje zamawiający, czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes danego wykonawcy, lecz o interes jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postępowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby uzyskać zamówienie (wyrok KIO z 3 lipca 2020 r., KIO 912/20).
Unieważnienie postępowania z powodu COVID-19 – przełomowe orzeczenie KIO z 23 czerwca 2020 r.
Niewątpliwie sytuacja związana z wystąpieniem COVID-19 spełnia wskazane przesłanki umożliwiające zastosowanie przepisów PZP dotyczących unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przełomowe okazało się orzeczenie KIO z 23 czerwca 2020 r. (KIO 892/20), w którym potwierdzono tę tezę. Wyrok KIO oparto na stanie faktycznym, w którym zamawiający – spółka węglowa unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie najmu kombajnów chodnikowych. Zamawiający wskazał m.in., że konsekwencje wprowadzenia na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii COVID-19 dla prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadniają unieważnienie postępowania, a ewentualna realizacja zamówienia w obecnym stanie rzeczy skutkowałaby dla niego nabyciem dóbr, które nie są już niezbędne dla efektywnego i racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej, a tym samym - prowadziłaby do wydatkowania środków w sposób nieuzasadniony, co w dalszej kolejności musiałoby doprowadzić do znacznych szkód majątkowych. KIO podzieliła stanowisko zamawiającego i wskazała, że w chwili obecnej trudno przewidzieć jak długo sytuacja epidemiologiczna będzie się utrzymywać i jakie ostatecznie będą jej konsekwencje, tak w wymiarze finansowym, osobowym czy gospodarczym, a nadto, że wystąpienie na skalę globalną epidemii wirusa SARS-CoV-2, a przede wszystkim zaś zakres środków i działań, które podjąć musiały poszczególne państwa celem powstrzymania wirusa i przeciwdziałania skutkom jego rozprzestrzeniania się jest zjawiskiem, z którym dotychczas nie mieliśmy do czynienia.
Czy zawsze COVID-19 stanowi wystarczający powód do unieważnienia postępowania?
Sytuacja związana z COVID-19 niezależnie od tego jak długo będzie się utrzymywać w dalszym ciągu nie stanowi wystarczającej przesłanki do unieważnienia postępowania. Kluczowe jest ustalenie czy unieważnienie postępowania leży rzeczywiście w interesie publicznym, czy wyłącznie w interesie zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem KIO z 16 czerwca 2020 r. (KIO 599/20) pojęcie interesu publicznego jest kategorią szerszą niż interes samego zamawiającego oraz wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Interes publiczny wymaga świadczenia usług ochrony, a w konsekwencji kontynuowania postępowania i zawarcia umów z wybranymi wykonawcami. Również stan epidemii istniejący w dacie wniesienia odwołania, jak i obowiązujące w dniu wydania wyroku ograniczenia, mające na celu zmniejszenie zagrożeń związanych z możliwością zachorowania na COVID-19, nie stoją na przeszkodzie kontynuacji postępowań i zawieraniu umów. Stan epidemii nie wstrzymał wszczętych postępowań. Natomiast obowiązująca od 8.3.2020 r. ustawa z 2.3.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych przewiduje rozwiązania umożliwiające dostosowanie umowy do istniejących warunków. Dotyczą one m.in. kar umownych, wypłaty wynagrodzenia oraz możliwości zmiany umowy. Z uwagi na powyższe, nie jest zasadne unieważnianie postępowań.
Wart uwagi jest również wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2020 r. (KIO 3078/20), w którym wskazano, że niezrozumiałym pozostało, jak w październiku 2020 r., okoliczności dotyczące pandemii, której stan ogłoszono jeszcze przed wszczęciem postępowania, miałyby zostać zakwalifikowane jako obiektywne zmiany okoliczności, których nie można było przewidzieć. Trudno uznać, że racjonalnie działający zamawiający, zobowiązany do zachowania podwyższonego miernika staranności zawodowej – a za takie jednostki należy uznać podmioty działające na rynku zamówień publicznych – wszczynając postępowanie nie wziął pod uwagę następstw stanu pandemii i kilka miesięcy po jej ogłoszeniu wskazuje to jako nową okoliczność, powodującą unieważnienie postępowania, której nie przewidział.
Podsumowując, w każdym wypadku zamawiający decydując się na unieważnienie postępowania, aby było ono skuteczne, ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga unieważnienia postępowania. Dopiero wówczas możliwe jest przedłożenie w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny, co jednak zawsze musi podlegać wnikliwej kontroli, aby zapobiec nadużywaniu przez zamawiających uprawnienia do unieważnienia postępowań o udzielenie zamówień publicznych. COVID-19 nie może zatem stanowić pretekstu do unieważnienia postępowań, jeżeli wszystkie pozostałe przesłanki unieważnienia postępowania nie zostaną spełnione kumulatywnie.
Podstawa prawna: ustawa z dnia 11 września 2009 r. Prawo Zamówień Publicznych