TSUE pomaga kwitnąć protekcjonizmowi

Po pierwsze, uznanie, że kwestia dopuszczania do zamówień publicznych to wyłączna kompetencja UE, a nie państw członkowskich. W związku z tym potencjalne otwarcie się na państwa trzecie musi być domeną negocjacji na poziomie UE, a bez zawarcia umów z całym blokiem dane państwo nie będzie dopuszczane na tych samych zasadach co kraje członkowskie. Największą umową podpisaną przez UE jest Porozumienie na rzecz zamówień publicznych (GPA) z 2012 r. Obecnie uczestniczy w nim 19 państw spoza UE, w tym: Armenia, Australia, Kanada, Tajwan, Hongkong, Izrael, Japonia, Norwegia, Korea Płd., Szwajcaria, Ukraina czy USA. Ewentualne rozszerzenie tej listy musiałoby zatem zostać zaakceptowane przez państwa UE

Po drugie, państwo członkowskie nie będzie mogło z zasady dyskryminować oferentów z danego państwa trzeciego – wręcz przeciwnie, zamawiający może dopuścić dane przedsiębiorstwo z państwa trzeciego, ale to on w pełni określi warunki zamówienia. A te, choć muszą respektować zasadę przejrzystości i proporcjonalności, mogą być zupełnie inne dla przedsiębiorstwa unijnego niż dla przedsiębiorstwa z państwa trzeciego. W praktyce więc zamawiający może wyrugować oferentów z państw trzecich, które nie są sygnatariuszami GPA, przez stworzenie warunków zamówienia będących poza zasięgiem tych oferentów.

I po trzecie wreszcie, wyrok TSUE jest nieco łagodniejszy w skutkach niż wstępna opinia rzecznika generalnego z marca tego roku. Ten ostatni wskazał wprost, że oferenci z państw trzecich, które nie są częścią GPA, mogą być wykluczani z postępowań przetargowych. Wyrok, choć nie zakłada bezpośredniego wykluczenia, to daje państwom UE narzędzia do jego praktycznej realizacji.

TSUE podważa zasady wolności rynkowej i konkurencji?

Forum Obywatelskiego Rozwoju ocenia, że decyzja TSUE podważa zasady wolności rynkowej i konkurencji. – UE powinna być wzorem wolnego handlu i swobodnego przepływu usług. Tą decyzją TSUE odbiera części firm prawa rynkowe, choć – zgodnie z naszym krajowym prawem zamówień publicznych – żadna firma nie powinna być dyskryminowana – wskazuje Mateusz Michnik, analityk FOR. Dodaje, że odcięcie od przetargów firm tureckich czy azjatyckich może też podwyższyć koszty realizacji inwestycji. – Liczba składanych ofert spadnie, nastąpi wzrost cen. Orzeczenie ograniczy tanią konkurencję, przez co polskie firmy mogą uzyskać przestrzeń na oferowanie przetargów, ale jednocześnie inwestorzy będą musieli podnieść swoje kosztorysy – przewiduje ekspert.

W ocenie Budimeksu, największej polskiej firmy budowlanej, rzeczywiste skutki orzeczenia będą miały „raczej neutralne” znaczenie dla przetargów prowadzonych w Polsce. W przesłanym DGP komentarzu spółka zwraca uwagę, że zgodnie z decyzją TSUE to do zamawiającego będzie każdorazowo należała decyzja, czy do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego będą mogli zostać dopuszczeni wykonawcy z państwa trzeciego. „W tym kontekście należy stwierdzić, że trybunał potwierdził w zasadzie to, co było już częścią ustawodawstwa unijnego od czasu wejścia w życie aktualnej dyrektywy zamówieniowej, tylko żaden z zamawiających nie decydował się dotychczas na to, by wprowadzić zakaz uczestnictwa w postępowaniach przetargowych dla wykonawców z Turcji czy z Chin” – czytamy w komentarzu.

Firmy z tych dwóch krajów chętnie stają do walki o umowy z polskimi inwestorami. Dane Urzędu Zamówień Publicznych wskazują, że w tym roku tureckie firmy wygrały w Polsce trzy przetargi o łącznej wartości 17,3 mld zł, co oznacza, że z tortu wartego 23,9 mld zł zgarnęły dla siebie aż 72 proc. Chińczycy, z umowami na 677 mln zł, zajmują w tym zestawieniu piąte miejsce, lecz w zeszłym roku firmy z Państwa Środka uzyskały drugie pod względem wartości kontrakty po firmach niemieckich.

Budimex podkreśla, że choć sam wyrok TSUE nie wprowadza automatycznego zakazu uczestnictwa w przetargach na terenie Polski firmom z Turcji czy Chin, to daje polskim inwestorom taką możliwość.

– Jeśli w przyszłości polscy zamawiający zdecydują się na wprowadzenie w dokumentacji prowadzonych przez siebie postępowań klauzuli zakazującej składania ofert przez wykonawców spoza UE i GPA, to tacy wykonawcy nie będą mogli złożyć oferty. Nie będą też mogli kontestować takiego postanowienia przed Krajową Izbą Odwoławczą czy sądem okręgowym – ocenia Budimex.

Zmiany ustabilizują rynek

Przedstawiciele polskich firm z branży budowlanej pozytywnie oceniają kierunek zmian. Zdaniem Damiana Kaźmierczaka z zarządu Polskiego Związku Pracodawców Budownictwa ograniczenie liczby firm startujących w przetargach ustabilizuje rynek, bo Polska, od lat pozostająca jednym z największych placów budowy w Europie, przyciąga uwagę wielu zagranicznych firm budowlanych, także spoza UE.

– W wielu sektorach naszego rynku budowlanego już teraz panuje nadmierna konkurencja, więc kolejne podmioty, które w Polsce się pojawiają, działają na rynek destabilizująco. Przykładem może być segment drogowy, który szczególnie upodobali sobie wykonawcy z Turcji i Kazachstanu i w którym o każdy duży kontrakt konkuruje kilkanaście firm, podczas gdy w dojrzałych gospodarkach europejskich standardem jest rywalizacja zaledwie kilku wykonawców – mówi przedstawiciel polskich firm budowalnych.

Eksperci podkreślają, że część firm spoza UE traktuje Polskę jak poligon doświadczalny przed pełnym wejściem na wymagający i obwarowany wieloma regulacjami rynek unijny. Przykładem mogą być wykonawcy z Chin, którzy przebojem wdarli się na polskie budowy m.in. przy okazji boomu inwestycyjnego przed piłkarskimi mistrzostwami Europy w 2012 r. Niepowodzeniem zakończyła się wtedy próba budowy dwóch fragmentów autostrady A2 między Łodzią a Warszawą przez chińskie konsorcjum Covec. Chińczycy wygrali kontrakt, składając ofertę dwukrotnie niższą, niż zakładał kosztorys, jednak nie udźwignęli zadania i pozostawili tę prestiżową inwestycję nieukończoną. W 2013 r. Najwyższa Izba Kontroli stwierdziła, że złożona przez nich oferta przewidywała rażąco niską cenę.

– Jako państwo powinniśmy ustanowić restrykcyjne kryteria dostępu do naszego rynku, aby wyeliminować firmy, które chcą się dopiero uczyć funkcjonowania na polskim rynku. Jednocześnie powinniśmy przyciągnąć przedsiębiorstwa, które mają wobec Polski długofalowe plany i od których rodzime firmy mogłyby się uczyć – wskazuje Kaźmierczak.

Jego zdaniem przepisy powinny dopuszczać zagraniczne spółki wyłącznie w segmentach, w których polskim firmom brakuje potencjału wykonawczego i odpowiednich kompetencji, np. w energetyce czy w zaawansowanym technologicznie przemyśle.

Tu przykładem może być turecki gigant budowlany Gülermak, który specjalizuje się w projektach transportu kolejowego. Tylko w ostatniej dekadzie firma zrealizowała ponad 300 km tuneli, 120 podziemnych stacji metra i 1,3 tys. km linii kolejowych m.in. w Turcji, Indiach, ZEA czy Szwecji. W Polsce pokazała się przy okazji budowy warszawskiego metra – zarówno samych tuneli, jak i stacji – a także drążąc tunel drogowy w Świnoujściu. – Gülermak realizuje projekty inżynieryjne, których wiele polskich firm nie jest w stanie technologicznie wykonać. Powinno nam zależeć, by z ich doświadczenia i wiedzy korzystać – mówi Marek Nowakowski, prezes Polsko-Tureckiej Izby Gospodarczej. Zmiany unijnych przepisów przetargowych nie powinny jednak w tę akurat spółkę uderzyć. – Po tym, jak w Polsce z sukcesem uczestniczyli oni w wielu projektach, stworzyli spółki celowe na polskim prawie. Żadne restrykcje uderzające w spółki pozaunijne ich więc nie dotyczą – wskazuje Nowakowski.

Choć wtorkowe orzeczenie unijnego trybunału nie jest zbyt szeroko komentowane ani przez polityków, ani przez przedstawicieli unijnych instytucji czy mediów, to pokazuje, że unijny wymiar sprawiedliwości prezentuje dość spójne stanowisko wobec ochrony europejskiego rynku, co Bruksela. Komisja Europejska, szczególnie od wybuchu pełnoskalowej wojny w Ukrainie, rewiduje swoje stosunki handlowe z różnymi państwami, przede wszystkim z Chinami. Rezultatami tego są chociażby: przegląd inwestycji zagranicznych prowadzonych w UE, kolejne dochodzenia ws. nieuczciwej konkurencji ze strony Chin czy przymiarki do stworzenia specjalnego funduszu wspierającego konkurencyjność europejskiego biznesu. Obecne wytyczne dotyczące uczestnictwa oferentów z państw trzecich w rynku zamówień publicznych UE pochodzą z 2019 r. i de facto wskazują na takie same praktyki, jakie zasugerował w swoim wyroku TSUE. Wytyczne te również nie zakazują firmom z państw trzecich udziału w przetargach, lecz umożliwiają zamawiającym preferowanie wykonawców unijnych lub tych z krajów, które mają z UE odpowiednie umowy. Ważnym elementem tych regulacji jest możliwość odrzucania ofert, które są nietypowo tanie, co ma na celu zapobieganie zakłóceniom konkurencji na rynku.

Państwa UE mają też dziś narzędzie w postaci Unijnego Instrumentu Zamówień Publicznych (IZM), który pozwala na ograniczenie dostępu firm z państw trzecich, jeśli nie istnieje wzajemność w dostępie do rynków zamówień publicznych.

Praktyka państw członkowskich pokazuje, że wiele z nich już od miesięcy stosuje podobną wykładnię przepisów jak ta, którą TSUE zawarł w swoim orzeczeniu. W Niemczech, gdzie zasada niedyskryminacji jest stosowana szeroko, oferenci z państw trzecich mogą się ubiegać o zamówienia na równi z podmiotami z UE. Z kolei w Belgii i Francji wykluczanie podmiotów z państw trzecich, które nie mają umów z UE, jest powszechną praktyką. Polska dotychczas nie stosowała wyraźnych ograniczeń, choć krajowe przepisy przewidują możliwość stosowania wyłączeń w przyszłości. A teraz te wyłączenia będą miały dodatkowo wsparcie w wyroku unijnego trybunału. ©℗