Warszawa nie może zlecić MPO odbioru odpadów z wolnej ręki. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że komunalna spółka nie byłaby w stanie samodzielnie podołać miliardowemu kontraktowi
Część polskich miast zleca bez przetargów wywóz śmieci własnym spółkom komunalnym. To tzw. zamówienia in-house, które można udzielać z wolnej ręki. Z możliwości tej postanowili też skorzystać stołeczni urzędnicy, planując poza trybem konkurencyjnym zawarcie kontraktu z Miejskim Przedsiębiorstwem Oczyszczania. Ta spółka komunalna musiała dotychczas na rynkowych zasadach rywalizować z prywatnymi konkurentami. W sześciu dzielnicach wygrała przetargi, w innych przegrała. Teraz, z pominięciem konkurencji, miała dostać zlecenie na lata 2022-2026, opiewające na kwotę 974 mln zł, i obsługiwała dziewięć dzielnic.
Zdaniem prywatnych przedsiębiorców doprowadziłoby to do monopolu na stołecznym rynku. To zaś oznaczałoby, że inne firmy nie miałyby już na nim czego szukać. Dlatego też aż 10 wykonawców wniosło odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, kwestionując prawo do udzielania zamówienia in-house. W poniedziałek zapadł wyrok, w którym skład orzekający uwzględnił dwa z powtarzających się w większości odwołań zarzutów. Skutek jest taki, że Warszawa nie może udzielić zamówienia in-house i musi unieważnić wszystkie czynności w tym postępowaniu.
Wskazówka systemowa
Aby móc skorzystać z procedury in-house, konieczne jest spełnienie określonych warunków. Jeden z nich wynika z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; patrz: grafika). Przepis ten wymaga, aby ponad 90 proc. działalności spółki komunalnej było świadczone na rzecz właściciela, czyli miasta. Ustawodawca, zarówno unijny, jak i polski, uznaje bowiem, że skoro taka spółka ma mieć fory wobec prywatnych wykonawców, to nie może jednocześnie prowadzić działalności komercyjnej. Ma skupiać się na pracy na rzecz miasta. Warszawa przedstawiła raport biegłego rewidenta potwierdzający, że tak właśnie jest. Wątpliwości KIO wzbudziła jego część poświęcona zagospodarowaniu odpadów. Posiadana przez MPO instalacja nie jest bowiem w stanie przetworzyć wszystkich zbieranych w Warszawie śmieci, dlatego spółka korzysta z pomocy innych firm mających takie instalacje. Części zlecanej podwykonawcom, zdaniem KIO, nie może wliczać do działalności świadczonej na rzecz miasta.
- Izba podzieliła stanowiska odwołujących, iż do licznika nie mogą być zaliczone w całości przychody dotyczące zagospodarowania odpadów, które formalnie zostały powierzone do realizacji miejskiej spółce, jednak z uwagi na ograniczenia MPO zostały przekazane dalej, do podwykonawców wyłonionych w przetargach publicznych - powiedziała w ustnych motywach wyroku przewodnicząca składu orzekającego Izabela Niedziałek-Bujak, odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Zdaniem KIO nie można utożsamiać powierzenia zadania własnego spółce zależnej z dalszym jej przekazaniem kolejnym firmom, które ostatecznie realizują to zamówienie. To bardzo istotna dla zamówień in-house teza.
- Abstrahując od tego konkretnego zamówienia, choć ze względu na wartość jest wyjątkowe, to wyrok KIO ma niebagatelne znaczenie systemowe. Wiadomo bowiem, że w niektórych innych miastach spółki komunalne również zaliczały zagospodarowanie odpadów fizycznie przetwarzanych przez inne firmy do działalności na rzecz właściciela. Ten wyrok mówi wprost - nie jest to zgodne z przepisami. Jeśli więc w przyszłości MPO będzie miało instalację zdolną do przetwarzania warszawskich odpadów, wówczas będzie można twierdzić, że samodzielnie (a zatem jako podmiot wewnętrzny) wykonuje działalność powierzoną. Będzie to element, który może pozwolić na spełnienie warunku do udzielenia in-house. W tej chwili jednak nie jest to możliwe - komentuje dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, która reprezentowała jedną z odwołujących się firm przed KIO.
MPO bez potencjału
Drugi z uwzględnionych zarzutów dotyczył potencjału MPO. Przejęcie dużo większego od dotychczasowego obszaru wiązałoby się z koniecznością posiadania dużo większej liczby pojazdów do wywozu odpadów. Miejscy urzędnicy zapewniali, że odpowiednie inwestycje są już poczynione, ale nie przekonali składu orzekającego.
- Izba uznała, że zamawiający, decydując się na tryb in-house, zakłada korzystanie przez MPO z podwykonawstwa w zakresie części głównej zamówienia, a taką jest transport odpadów. Prowadzi to do stwierdzenia, że zamówienie in-house utraci swój charakter, a tym samym decyzja o wyborze trybu nie miała podstaw w zdolnościach faktycznych MPO do wykonania tak dużego wolumenu zamówienia - podkreśliła przewodnicząca składu.
KIO uznała więc, że MPO, nie dysponując wystarczającą flotą pojazdów, musiałoby udzielać podzleceń prywatnym firmom i realizować część zamówienia ich rękami. To zaś byłoby sprzeczne z art. 214 ust. 9 ustawy p.z.p., który wprost stanowi, że wykonawca „nie może powierzyć wykonania części zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia”. Przepis ten ma zapobiegać temu, by gminy zlecały zadania spółkom komunalnym, które pełniłyby tylko rolę swego rodzaju wydmuszek, realizujących umowy rękami podwykonawców.
Warszawa może zaskarżyć wyrok do sądu. Na razie nie podjęto decyzji w tej sprawie - ma zapaść w ciągu najbliższych kilku dni.
„Decyzja dotycząca dalszych działań związanych z wyborem odbiorców odpadów zostanie podjęta w najbliższych dniach, a decyzja dotycząca ewentualnego zaskarżenia orzeczenia KIO - po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia wyroku” - można przeczytać w komunikacie stołecznego ratusza.
Jakakolwiek decyzja zostałaby podjęta, będzie problem z przedłużeniem kontraktów. Pierwsze dwa kończą się już w lipcu, kolejne we wrześniu. Nowy otwarty przetarg potrwa minimum kilka miesięcy, na ewentualny wyrok w sądzie też będzie trzeba poczekać. Prawdopodobnie miasto będzie więc musiało przedłużyć na niezbędny czas umowy z dotychczasowymi wykonawcami, chyba że ci nie zaakceptują warunków finansowych.
Stolica nadal próbuje przekonać mieszkańców, że in-house byłby najlepszym z możliwych rozwiązań.
„Polskie i europejskie doświadczenia ostatnich lat wskazują, że in-house umożliwia w dłuższej perspektywie budowę stabilnego i przyjaznego mieszkańcom rynku gospodarki odpadami. Priorytetem MPO jest przede wszystkim rzetelna obsługa mieszkańców, a nie maksymalizacja zysków” - czytamy w komunikacie ratusza.
Co ciekawe, w analizie potrzeb i wymagań miasto samo przyznało, że wynegocjowana z MPO cena może być wyższa od tych, które można by uzyskać w otwartym przetargu. ©℗
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 maja 2022 r. w sprawach połączonych, sygn. akt: 561/22, 563/22, 573/22, 574/22, 575/22, 577/22, 579/22, 581/22, 587/22, 589/22 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia