Wyrok Sądu Najwyższego, w którym uznano, że gwarancja wadialna może być wystawiona na lidera konsorcjum, a nie na wszystkich jego członków, nie rozwiązał wieloletniego problemu. Firmy wciąż tracą szanse na zdobywanie kontraktów.
W wielomilionowych przetargach wadium najczęściej nie wnosi się w pieniądzu, tylko w formie gwarancji bankowych czy ubezpieczeniowych. Z przepisów nie wynika wprost, na kogo powinny być one wystawione – czy na wszystkich członków konsorcjum, czy też na samego lidera. Ten ostatni sposób jest najczęściej praktykowany, gdyż taką gwarancję po prostu łatwiej uzyskać i jest ona tańsza. Problem w tym, że nierzadko było to kwestionowane przez samych zamawiających lub konkurentów w przetargu. Orzecznictwo zaś, zarówno Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów, przez wiele lat było niejednolite.
Reklama
Część składów opowiadała się za bardziej restrykcyjną wykładnią, uznając, że w gwarancji powinni być wskazani wszyscy członkowie konsorcjum. W końcu jednak zaczęło dominować bardziej liberalne podejście, zgodnie z którym wystarczy dokument z banku czy od ubezpieczyciela wystawiony na jednego członka konsorcjum. Gwarancja jest bowiem bezwarunkowa i oderwana od stosunku podstawowego, jakim jest umowa między zamawiającym a wykonawcą. Wypłata kwoty w niej wskazanej nie jest uzależniona od podjęcia przez bank jakichkolwiek czynności sprawdzających i musi być dokonana na żądanie złożone przez zamawiającego.

Reklama
Mimo że ta ostatnia linia orzecznicza zaczęła przeważać, to wciąż zdarzały się odmienne wyroki. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt XII Ga 697/15) uznał, że gwarancja wystawiona na lidera konsorcjum nie wystarczy. Aby raz na zawsze rozstrzygnąć tę kwestię, prezes Urzędu Zamówień Publicznych postanowił skorzystać z przysługującego mu uprawnienia i wniósł skargę kasacyjną na ten wyrok do Sądu Najwyższego. Ten zaś uznał, że gwarancja może być wystawiona tylko na jednego członka i skutecznie zabezpieczać ofertę całego konsorcjum.
SN zgodził się z prezesem UZP, że obowiązki obciążające wykonawców startujących wspólnie w ramach konsorcjum mają charakter solidarny. Choć przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) nie zawierają wprost stosownej regulacji, to solidarną odpowiedzialność da się z nich wywieść.
„Decydujące znaczenie ma stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), są świadczenia niepodzielne. Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej złożeniem oraz wadium” – podkreślił SN w uzasadnieniu uchwały z 15 lutego 2018 r., (sygn. akt IV CSK 86/17).
Stanowisko SN znalazło swe odbicie w orzecznictwie KIO, która w kolejnych wyrokach przesądzała o dopuszczalności wskazania w gwarancji jedynie lidera konsorcjum. Co ciekawe jednak, Sąd Okręgowy w Gdańsku, którego wyrok zaskarżono do SN, rozpoznając sprawę po raz drugi, znów uznał, że dokument ubezpieczeniowy nie był wystarczający.
„Nawet jeśli członkowie konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji ubezpieczeniowej” – napisano w uzasadnieniu orzeczenia z 27 lutego 2019 r. (sygn. akt XII Ga 555/18).
Ostatnio również KIO wydała wyrok, w którym uznała, że gwarancja, w której wskazano jedynie lidera konsorcjum, jest niewystarczająca (wyrok z 22 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2262/19).
– Na rozprawie przedstawiłem oświadczenie ubezpieczyciela potwierdzające jednoznacznie, że gwarancja obejmuje wszystkich członków konsorcjum, ale według KIO nie wynikało to wprost z pierwotnego dokumentu – zauważa Artur Wawryło, który reprezentował konsorcjum w tej sprawie. Złożył on wniosek do prezesa UZP o zaskarżenie wyroku, który jest niezgodny z ukształtowaną linią orzeczniczą. Jak dowiedzieliśmy się w UZP, decyzja nie została jeszcze podjęta.