Jeden certyfikat będzie można wykorzystać w wielu przetargach

Rada Ministrów przyjęła w ubiegłym tygodniu projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych. Ustawa wyznaczająca ramy dla certyfikacji podmiotów ubiegających się o zamówienia publiczne była postulowana od dłuższego czasu przez środowisko zamówień publicznych. Podstawą dla wprowadzenia regulacji w tym zakresie jest art. 64 dyrektywy w sprawie zamówień publicznych.

Jak wskazuje ustawodawca w uzasadnieniu do projektu ustawy, jej celem jest uregulowanie procedury certyfikacji wykonawców, pozwalającej na posługiwanie się przez podmioty działające na rynku zamówień publicznych jednym certyfikatem. Ma on zastąpić szereg dokumentów, wymaganych dotychczas w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania (informacja z rejestru karnego, zaświadczenie z urzędu skarbowego czy zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Zakres certyfikatu

O pozyskaniu certyfikatu i jego zakresie ma decydować sam wykonawca. W projekcie ustawy przewidziano trzy zakresy, dla których można będzie uzyskać dokument:

1) pierwszy z nich obejmuje obligatoryjne przesłanki wykluczenia z postępowania wskazane w art. 108 ust. 1–5 ustawy z 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.);

2) drugi obligatoryjne przesłanki wykluczenia oraz wybrane fakultatywne przesłanki wykluczenia spośród wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 5–7 lub 7–10 p.z.p.;

3) trzeci odnosi się do zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia publicznego.

O ile sam zakres certyfikatów obejmujących podstawy wykluczenia nie budzi wątpliwości, to rozwiązaniem zastanawiającym z punktu widzenia systemu prawa zamówień publicznych, wydaje się możliwość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia, czyli self-cleaningu. Przy czym istotne wydaje się to, że wynik oceny w zakresie self-cleaningu będzie wiązał wszystkich zamawiających. W obecnym stanie prawnym to zamawiający decyduje, czy czynności podjęte przez wykonawcę są wystarczające dla wykazania jego rzetelności. Oceny tej dokonywano przez pryzmat zasady proporcjonalności. W zależności od złożoności i zakresu przedmiotu danego zamówienia zamawiający mógł stwierdzić, że podjęte przez wykonawcę działania nie były wystarczające. Zgodnie z projektem zamawiający będą pozbawiani tej możliwości, co budzi spore wątpliwości.

Zdolność do wykonania zamówienia

Kolejnym zastanawiającym rozwiązaniem jest certyfikacja wykonawcy w zakresie jego zdolności do wykonania zamówienia publicznego. W myśl propozycji z art. 5 certyfikat może potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w szczególności w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (wiedza i doświadczenie wykonawcy lub jego kadry), zdolności ekonomicznej lub finansowej. Skuteczność certyfikacji w odniesieniu do tych warunków wydaje się być problematyczna, bowiem dokument jest wydawany na okres od roku do trzech lat, zaś środki finansowe na rachunku czy kadra wykonawców mogą zmieniać się dużo częściej.

Certyfikat prowadzi do sytuacji, w której powstaje domniemanie prawne, że wykonawca posługujący się nim – nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. W konsekwencji, gdy wykonawca nie zawiadomi o zaistniałych zmianach, może się okazać, że uzyska on zamówienie publiczne, nie spełniając wymogów postawionych przez zamawiającego. Projekt ustawy przewiduje oczywiście obowiązek aktualizowania danych po stronie wykonawcy, czy też czuwania nad aktualnością danych przez podmiot certyfikujący. Jednak bez narzędzi do bieżącej weryfikacji danych czy zasobów kadrowych przez jednostkę certyfikującą wydaje się to być wyjątkowo trudne.

W projekcie ustawy przewidziany został sposób podważania certyfikatów. Podstawy prawne dla obalenia domniemania wynikającego z certyfikacji wymagają, aby wykonawca posłużył się dokumentem w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W przetargach cieszących się większą popularnością domniemanie to może zostać faktycznie obalone, jednak w postępowaniach, w których wpływa tylko jedna oferta, będzie to trudniejsze.

Przy mniej skomplikowanych zamówieniach

Certyfikacja w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu wiąże się z koniecznością standaryzacji poziomów zdolności. W uzasadnieniu do projektu wskazano, że w pierwszej kolejności standaryzacji zdolności wykonawcy podlegać będą roboty budowlane.

Wraz z projektem ustawy przedstawiony został projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie poziomów zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia na roboty budowlane. W załączniku do niego określono poziomy zdolności technicznej lub zawodowej dotyczące doświadczenia w zakresie robót budowlanych dla budowy dróg, budowy sieci kanalizacyjnych i wodociągowych oraz dla osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Analiza propozycji dotyczących wykształcenia lub kwalifikacji zawodowych, zawartych w projekcie rozporządzenia, prowadzi do wniosku, że będą one mogły mieć zastosowanie do zamówień o niewielkiej złożoności. W przypadku skomplikowanych robót budowlanych realizowanych w obiektach infrastruktury krytycznej czy obiektach zabytkowych – przyjęte rozwiązania raczej się nie sprawdzą. Standaryzacja poziomów dla zamówień mających za przedmiot usługi i dostawy będzie możliwa po czterech latach od dnia ogłoszenia ustawy.

Tajemnica przedsiębiorstwa nie będzie ujawniana

Certyfikaty będą powszechnie dostępne w Bazie Danych o Certyfikacji Wykonawców Zamówień Publicznych. Dokument pobrany z bazy będzie wystarczający do wykazania okoliczności w nim stwierdzonych (brak podstaw do wykluczenia z postępowania i spełnienie warunków udziału w postępowaniu). Informacje zawarte w certyfikatach będą jawne za wyjątkiem danych o prawomocnych skazaniach za przestępstwa, karach za wykroczenia czy prawomocnie orzeczonych zakazach ubiegania się o zamówienia publiczne. Poufne pozostaną też informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.

To ostatnie może budzić pewne kontrowersje. Próby wykonawców zmierzające do objęcia szeregu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w przetargach są powszechne. Bardzo często zagadnienie to staje się przedmiotem odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Objęcie niektórych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa w certyfikacie w praktyce uniemożliwi innym wykonawcom zbadanie, czy dane stanowiące podstawę do jego wydania są zgodne ze stanem faktycznym. Co za tym idzie, utrudnione będzie ich odtajnienie i zweryfikowanie. Te regulacje wymagają pewnych korekt na dalszych etapach procesu legislacyjnego.

Choć zagadnień wymagających doprecyzowania jest z pewnością więcej, to sama regulacja jest potrzebna. Nowe przepisy ułatwią wykonawcom ubieganie się o zamówienia publiczne, bowiem nie będą oni musieli składać szeregu dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania czy wykazujących spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiającym z kolei uproszczą badanie ofert. Nie będą już musieli weryfikować szeregu dokumentów czy wzywać do ich uzupełnienia, gdy wykonawca przez omyłkę nie załączy jakiegoś zaświadczenia. Jest to więc krok zmierzający do odbiurokratyzowania zamówień publicznych, za wyjątkiem zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, do których nowych przepisów nie będzie się stosować. ©℗