Koniec z nękaniem telefonami i SMS-ami. Nowe zasady marketingu elektronicznego

Bariery chroniące nas przed nękaniem telefonami i wiadomościami z niezamówionymi informacjami handlowymi zostały wzmocnione obowiązującą od ponad miesiąca ustawą – Prawo komunikacji elektronicznej (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1221; dalej: p.k.e.), która zastąpiła prawo telekomunikacyjne (p.t.).

– Podstawowe wymogi prawne dotyczące elektronicznej komunikacji marketingowej prowadzonej w formie połączeń telefonicznych, SMS-ów albo e-maili pozostały niezmienione – mówi Anna Bartosiak, adwokat, associate w dziale compliance kancelarii KWKR Konieczny Wierzbicki i Partnerzy. – Tak jak dotychczas konieczna jest zgoda odbiorcy. Zmieniły się tylko niuanse – dodaje.

Furtka zamknięta

Chodzi o to, że art. 398 ust. 1 p.k.e. zakazuje używania automatycznych systemów wywołujących lub telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej, do celów przesyłania informacji handlowej, w tym marketingu bezpośredniego – chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę.

Automatyczne systemy wywołujące to zautomatyzowane połączenia komunikacji głosowej, które łączą się z użytkownikiem końcowym i przekazują przygotowane uprzednio nagranie. W uchylonym p.t. zakazywano używania do przesyłania informacji handlowej „telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących”.

Spójnik „i” przez lata stanowił furtkę dla komunikacji marketingowej prowadzonej bez zgody odbiorcy.

– Spójnik w p.t. prowadził niektóre podmioty do takiej interpretacji, że oba warunki muszą być spełnione łącznie, żeby konieczne było uzyskanie zgody – wyjaśnia Anna Bartosiak.

Opierając się na tym, uważano, że zgoda nie jest wymagana, kiedy np. komunikat marketingowy jest przesyłany przez telemarketera.

– Moim zdaniem to istotna zmiana – mówi o usunięciu spójnika dr Tomasz Ciupka, radca prawny, partner zarządzający w kancelarii LT LAW. – Przypuszczam, że intencje ustawodawcy już w odniesieniu do p.t. były takie same, ale dopiero w p.k.e. wyrażono je w sposób niebudzący wątpliwości – mówi.

Jak zaznacza Anna Bartosiak, korzystanie z tej furtki (tzw. cold calling i cold mailing) nie było powszechne.

– Była to tylko jedna – skrajna – z możliwych interpretacji tych przepisów. Część firm opierało na tym swoje działania, unikając uzyskiwania uprzedniej zgody na kontakt marketingowy. Natomiast w mojej ocenie nie była to prawidłowa interpretacja tego przepisu – podkreśla prawniczka.

P.k.e. ucięło wątpliwości w tej kwestii. System nie został jednak całkiem uszczelniony.

– Można np. bez uprzedniej zgody przesyłać informacje marketingowe na LinkedIn – uważa Tomasz Ciupka. – W regulaminie tego serwisu przewidziano możliwość prowadzenia kampanii. Ponadto LinkedIn nie jest przypadkowym środowiskiem, lecz służy do wymiany profesjonalnych informacji oraz budowania relacji zawodowych i biznesowych, na co zgoda jest wyrażana w chwili rejestracji. Dlatego przesłanie informacji marketingowej do swoich kontaktów przez wewnętrzny komunikator LinkedIn nie wydaje mi się naruszeniem art. 398 p.k.e. – argumentuje.

Zgoda na pytanie

Nowa ustawa nie rozstrzyga dylematu, czy prośba o zgodę na komunikację marketingową jest już samą komunikacją marketingową. Eksperci są zgodni, że wcześniejsze interpretacje urzędów pozostają w mocy. Stanowiska w tej sprawie zajmowali dotąd prezesi Urzędu Ochrony Danych Osobowych, Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

– Zgodnie z dwoma z nich prośby o zgodę na kampanię czy wysyłka informacji w ramach prekampanii nie naruszają przepisów o wymaganej uprzedniej zgodzie, ponieważ celem takiej komunikacji jest właśnie uzyskanie zgody, a nie przekazanie informacji marketingowej – przypomina dr Ciupka.

Przeciwnego zdania był UOKiK.

– Ten urząd wychodził z założenia, że skoro ktoś pyta o zgodę na komunikację marketingową, to ostatecznym celem tego pytania jest marketing. To znaczy, że w sposób pośredni pytanie służy przekazaniu informacji handlowej. A zatem pytanie o zgodę wymaga uprzedniej zgody – mówi Tomasz Ciupka.

Doktor Paweł Litwiński – adwokat, partner w kancelarii Barta Litwiński i członek Społecznego Zespołu Ekspertów przy prezesie Urzędu Ochrony Danych Osobowych – wskazuje, że na podstawie stanowiska UOKiK cold calling był zakazany już przed wprowadzeniem p.k.e.

– Ta interpretacja obowiązuje, chociaż może budzić wątpliwości. Ja się z nią fundamentalnie nie zgadzam. Bo jaki marketing jest w komunikacie: „Dzwonię z firmy X. Czy mogę do pani zadzwonić w celu marketingowym?”? – mówi dr Litwiński.

Za komunikację marketingową bez uprzedniej zgody jako czyn nieuczciwej konkurencji UOKiK może nałożyć karę do 10 proc. obrotu.

– Zdania UOKiK nie można więc ignorować. Dlatego byłoby dobrze dla rynku, gdyby wszystkie trzy urzędy w końcu ustaliły wspólne stanowisko w tej sprawie – podkreśla Tomasz Ciupka.

Surowsze kary

P.k.e. nie rozstrzyga również, czy na każdy kanał komunikacji – np. e-mail i kontakt telefoniczny – trzeba pozyskiwać odrębną zgodę.

– Wynika to jednak z RODO, z zasady szczegółowości zgody. Także pod tym względem nie doszło do żadnej rewolucji – mówi Paweł Litwiński, który uważa, że p.k.e. oznacza petryfikację poprzedniego stanu. – Zgoda na komunikację marketingową w dalszym ciągu musi spełniać wymogi RODO – podkreśla.

Anna Bartosiak wskazuje, że rozdzielanie zgód marketingowych na poszczególne kanały komunikacji było do tej pory dobrą praktyką.

– Myślę, że nadal należy tak postępować – uważa. Zaznacza, że klient powinien mieć możliwość nie tylko wyrażenia odrębnej zgody na każdy kanał komunikacji, lecz także odrębnego jej wycofania.

– To jest ostrożnościowa, prokonsumencka wykładnia tych przepisów. W przyszłości ta kwestia może zostać ewentualnie przesądzona w ramach orzecznictwa związanego z p.k.e. – dodaje prawniczka.

Anna Bartosiak zwraca też uwagę, że firmom prowadzącym kampanie marketingowe bez wymaganych zgód grożą teraz dużo wyższe kary. Na gruncie p.t. mogły one sięgać 3 proc. przychodu, teraz – do 3 proc. przychodu lub do miliona złotych (patrz: ramka).

– Milion złotych to bardzo wysoka sankcja – przyznaje Tomasz Ciupka. – Kluczowe jest pytanie, jak to narzędzie wykorzysta UKE. Dotychczas urząd nie nakładał dużo kar z tego tytułu. Jeżeli teraz pojawią się spektakularne decyzje, z karami na kilkaset tysięcy złotych, to zmieni się rynek, bo jak dotąd firmy, zwłaszcza mniejsze, nie za bardzo przejmują się obowiązkiem uzyskania uprzedniej zgody na prowadzenie kampanii – analizuje.©℗