Opłata za brak śledzenia. Jakie pay zostanie uznane za okay?

Na 18 listopada zaplanowano spotkanie poświęcone internetowym modelom „pay or okay”, które dają użytkownikom wybór – albo zgoda na śledzenie w sieci w celu personalizacji reklam, albo zapłata za dostęp do serwisu. Model ten zaczął być stosowany po wyroku w sprawie Facebooka (C-252/21 z 4 lipca 2023 r.), w którym Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że użytkownicy muszą mieć prawo do niewyrażenia zgody na przetwarzanie ich danych. Big tech zmienił więc zasady dostępu do Facebooka i Instagrama w Europejskim Obszarze Gospodarczym. Od listopada ub.r. alternatywą dla zgody na wykorzystanie danych jest wykupienie subskrypcji (patrz: infografika).

Postępowanie Mety podgrzało atmosferę sporu o model „pay or okay”. Europejska Rada Ochrony Danych (EROD) w kwietniu br. wydała już w tej sprawie opinię, a teraz zamierza rozstrzygnąć sprawę, wydając wytyczne.

EROD wychodzi przed szereg

EROD chce wiedzieć, jakie kryteria mogą być przydatne w ocenie wpływu opłaty na zdolność użytkowników do wyrażenia dobrowolnej zgody oraz jakiego rodzaju informacje od administratora danych pomogłyby w ustaleniu, czy nałożenie opłaty za równoważną alternatywę jest konieczne.

– Moim zdaniem EROD wychodzi tu nieco przed szereg, bo na podstawie przepisów o ochronie danych osobowych nie można rozstrzygać, czy jakieś świadczenie ma być oferowane za darmo albo jaka cena jest odpowiednia – mówi dr Paweł Litwiński, adwokat, partner w kancelarii Barta Litwiński i członek Społecznego Zespołu Ekspertów przy prezesie Urzędu Ochrony Danych Osobowych.

Jak wyjaśnia, stosowność pobierania opłat i odpowiednia ich wysokość jest kwestią prawa cywilnego i prawa ochrony konkurencji.

– Jeżeli mamy konkurencyjny rynek, to usługodawca może proponować dowolną cenę – i albo ktoś ją przyjmuje i korzysta z usług, albo nie. Natomiast gdy konkurencja rynkowa jest zachwiana i podmiot dominujący nadużywa swojej pozycji, to organem właściwym do podjęcia ewentualnych kroków będzie UOKiK – podkreśla.

O tym, że rolą EROD nie powinno być ustalanie wysokości opłat i decydowanie o wartościach ekonomicznych jest przekonana także Izabela Kowalczuk-Pakuła, radca prawny, partnerka kierująca praktyką ochrony danych osobowych i prywatności w warszawskim biurze kancelarii Bird & Bird.

– Nawet gdy zajmują się tym właściwe organy, przypadki ustalania cen są bardzo rzadkie i dotyczą tylko sektorów ściśle regulowanych, jak energetyka – zaznacza Izabela Kowalczuk-Pakuła.

Paweł Litwiński wskazuje jednak, że RODO i organy ochrony danych osobowych wkraczają, gdy pojawia się 'płatność' danymi osobowymi – tj. zgoda na ich przetwarzanie.

– Jest to opcja „okay” z modelu „pay or okay”. Z punktu widzenia ochrony danych osobowych chodzi o to, aby zgoda użytkownika na przetwarzanie danych była dobrowolna. Dlatego cały mechanizm nie może faworyzować żadnej opcji: ani zgody, ani zapłaty w pieniądzu – stwierdza dr Litwiński.

Facebookowi zarzuca się, że z powodu wysokiej ceny dostępu do platformy w wersji „pay” zgoda w wersji „okay” nie jest dobrowolna.

– Tak sformułowanego zarzutu moim zdaniem nie można oceniać na gruncie RODO. Ale oczywiście można tą kwestię odwrócić i zamiast na zawyżoną cenę zwrócić uwagę na zaniżoną wartość zgody na przetwarzanie danych – uważa Paweł Litwiński. I wtedy może to być sprawa dla organu ochrony danych.

Jak to obliczyć?

Jak zaznacza dr Iga Małobęcka-Szwast, radca prawny i adiunktka z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, administrator ustali cenę za dostęp do swojej platformy na takim poziomie, na jakim zechce.

– Będzie to jednak poddane ocenie zgodności z prawem do ochrony danych osobowych – przyznaje prawniczka.

Problem w tym, jak określić wysokość odpowiedniej opłaty, tj. takiej, która nie jest ceną zaporową, naruszającą dobrowolność zgody. – Nie ma żadnego algorytmu ani wzoru, aby to wyliczyć – podkreśla Iga Małobęcka-Szwast.

W dotychczasowej dyskusji pojawiły się trzy modele ustalania opłat. Każdy ma swoje wady.

Jeden za odpowiednią przyjmuje kwotę, jaką przeciętny użytkownik jest skłonny zapłacić za dostęp do danej platformy (willingness to pay). – Jest to jednak subiektywne, bo każdy ma inny budżet domowy – zastrzega dr Małobęcka-Szwast.

– Drugi model opiera się na pojęciu utraconych przychodów (forgone revenue) i przewiduje, że platforma pobiera opłatę odpowiadającą temu, co zarobiłaby na reklamie. To też budzi zastrzeżenia. Po pierwsze, na osobach wybierających subskrypcję platforma może nadal zarabiać, np. rekomendując im określone treści. Ponadto weryfikacja tak ustalonej opłaty może się okazać niemożliwa, bo brak jest jednoznacznej podstawy prawnej, na podstawie której organ ochrony danych mógłby żądać szczegółowych danych o przychodach w przeliczeniu na użytkownika – analizuje.

W trzecim modelu oblicza się koszt świadczenia danej usługi przypadający na jednego użytkownika i dodaje do tego marżę (cost plus).

– Ale tu znowu nie ma sposobu oceny, jaka marża będzie adekwatna – wskazuje Iga Małobęcka-Szwast.

Kreatywna interpretacja

Izabela Kowalczuk-Pakuła podejście EROD do modelu „pay or okay” uważa za kontrowersyjne już od czasu wydania opinii z kwietnia br. Rada stwierdziła wówczas, że duże platformy powinny rozważyć wprowadzenie trzeciej opcji: bez opłat i bez reklamy behawioralnej.

– Wyrok TSUE mówił o alternatywie wobec zgody na przetwarzanie danych wyłącznie w sytuacji stwierdzonej pozycji dominującej. Wymóg alternatywnej zgody nie powinien się stosować do organizacji, które nie zostały uznane za mające pozycję dominującą. Natomiast EROD w swojej opinii oczekuje wprowadzenia trzeciej opcji, i to od wszystkich dużych platform – których na dodatek nie definiuje – wskazuje Izabela Kowalczuk-Pakuła.

Wytyczne, które teraz powstaną, będą już dotyczyły wszystkich serwisów internetowych.

– Jeżeli więc EROD pozostanie przy stanowisku, że konieczna jest trzecia opcja, to nawet najmniejsze serwisy będą musiały wprowadzić bezpłatną wersję bez przetwarzania danych na potrzeby reklamy lub z bardzo ograniczonym przetwarzaniem. EROD sugeruje, że w takiej opcji dozwolona mogłaby być reklama kontekstowa – mówi Izabela Kowalczuk-Pakuła. To jednak utrudniłoby platformom zarabianie.

– Za to, że korzystamy bezpłatnie z usług serwisów internetowych, płacą ich reklamodawcy. Z czego mają się utrzymać wydawcy, oferując trzeci model bez targetowanej reklamy i bez opłat od użytkowników? Nie wszystkie treści można zmonetyzować przez reklamę kontekstową, co do której reklamodawca nie ma pewności, że trafi do właściwego odbiorcy – argumentuje. ©℗