Jak przebiega kontrola inwestycji podmiotów spoza UE, EOG i OECD w polskie firmy

Transakcja, na skutek której kontrolę nad polską spółką przejmie podmiot spoza Unii Europejskiej, Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) lub Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD), wymaga uprzedniego zgłoszenia do prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Jak rozumieć wyjaśnienia prezesa UOKiK

Nie dotyczy to jednak wszystkich sytuacji, a tylko tych, w których:

• inwestycja polega na nabyciu udziałów/akcji, ogółu praw i obowiązków wspólnika, który ma prawo prowadzić sprawy spółki lub prawo reprezentacji spółki osobowej, przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części;
• skutkiem inwestycji jest nabycie lub osiągnięcie istotnego uczestnictwa albo dominacji nad spółką:

‒ publiczną (niezależnie od zakresu działalności),

‒ prowadzącą działalność w zakresie objętym ochroną, np. związaną z wytwarzaniem i dystrybucją energii elektrycznej, gazów, paliw, żywności, leków, broni,

• przychód spółki, której dotyczy transakcja, na terenie Polski przekracza co najmniej 10 mln euro w jednym z dwóch lat obrotowych poprzedzających przejęcie.

Prezes UOKiK, który zapobiega monopolizacji poszczególnych gałęzi biznesu i stoi na straży uczciwego traktowania uczestników rynku, w tym także konsumentów, w 2020 r. uzyskał możliwość kontroli inwestycji o charakterze strategicznym. Miało to zapobiec przejęciu spółek kluczowych dla polskiego porządku i bezpieczeństwa publicznego przez podmioty spoza UE, EOG i OECD. Prezes UOKiK 9 maja 2024 r. opublikował nowe „Wyjaśnienia proceduralne w sprawie składania prezesowi UOKiK zawiadomień oraz prowadzenia postępowań objętych zakresem ustawy o kontroli inwestycji”, które zastąpiły poprzednio obowiązujące wyjaśnienia z 22 lipca 2020 r. Przedsiębiorcy mogą się z niego dowiedzieć, jak może przebiegać postępowanie przed prezesem UOKiK dotyczące ochrony szczególnie ważnych polskich przedsiębiorstw przed inwestycjami zagranicznymi, które mogą zagrozić:

• porządkowi publicznemu,
• bezpieczeństwu publicznemu lub
• zdrowiu publicznemu.

Te wartości są chronione w ramach kontroli inwestycji przez prezesa UOKiK zgodnie z przepisami ustawy z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 415; ost.zm. Dz.U. z 2024 r. poz. 834; dalej: u.k.n.i.). ramka 1

Ramka 1

Ramka 3

Wyjaśnienia mają za zadanie ułatwić przedsiębiorcom zrozumienie reguł ochrony przewidzianych przepisami u.k.n.i. Dzięki nim inwestorzy zagraniczni mogą ocenić, w jakim stopniu planowane czynności związane z przejęciem innych przedsiębiorców lub udziałów w nich mogą wchodzić w zakres obowiązywania tej ustawy. Celem wytycznych prezesa UOKiK jest też ułatwienie biznesowi przygotowania się do udziału w postępowaniu przed tym organem (w tym przez wskazanie niezbędnej dokumentacji). Zaktualizowanie przez ten organ wyjaśnień wynika też z wątpliwości, jakie zgłaszali przedsiębiorcy i prawnicy.

kogo dotyczy ochrona

Ustawa o ochronie niektórych inwestycji chroni wyłącznie polskich przedsiębiorców, którzy muszą należeć do jednej z trzech grup wskazanych przepisami. Są to więc przedsiębiorcy, którzy:

• mają siedzibę w Polsce i są spółkami publicznymi w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 620), ramka 2

Ramka 2

• posiadają mienie określonej kategorii, opracowują lub modyfikują oprogramowanie szczególnego rodzaju bądź świadczą usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej,
• prowadzą działalność gospodarczą wskazaną w wykazie wynikającym z przepisów u.k.n.i.

Warto jednak wiedzieć, że szczegółowe wymogi ochrony zależą od trzech podstawowych przesłanek, które należy zbadać na samym początku sprawdzania, czy planowana inwestycja może wejść w zakres zainteresowania prezesa UOKiK. A zatem podmiot, którym zainteresowany jest inwestor, musi:

1) być przedsiębiorcą,

2) posiadać siedzibę na terytorium Polski,

3) spełniać kryterium przychodu.

• Kogo, zgodnie z przepisami, należy uważać za przedsiębiorcę?

Zarówno wyjaśnienia UOKiK, jak i te zawarte w u.k.n.i. odwołują się do definicji przedsiębiorcy uregulowanej w ustawie z 6 marca 2018 r. ‒ Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 236; dalej: p.p.). Zgodnie z nią przedsiębiorca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, wykonująca działalność gospodarczą, czyli zorganizowaną działalność zarobkową, wykonywaną we własnym imieniu i w sposób ciągły.

A zatem przedsiębiorcami w rozumieniu wspomnianego aktu prawnego mogą być nie tylko osoby fizyczne, lecz także spółki handlowe: jawna, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością czy akcyjna. Ponadto przedsiębiorcami mogą być też wspólnicy spółki cywilnej (która sama w sobie nie jest odrębnym podmiotem praw, jak spółka z o.o., ale umową – stosunkiem zobowiązaniowym).

Jednak u.k.n.i. wskazuje też dwie dodatkowe kategorie podmiotów, które są przedsiębiorcami według jej regulacji. Rozszerza w ten sposób rozumienie „przedsiębiorcy”, które wynika z p.p. Te dwa dodatkowe podmioty to:

• instytut badawczy w rozumieniu ustawy z 30 kwietnia 2010 r. o instytutach badawczych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 534) ‒ instytut taki to państwowa jednostka organizacyjna, wyodrębniona pod względem prawnym, organizacyjnym i ekonomiczno-finansowym, która prowadzi badania naukowe i prace rozwojowe ukierunkowane na ich wdrożenie i zastosowanie w praktyce;
• instytut Sieci, czyli instytut działający w ramach Sieci badawczej Łukasiewicz, zgodnie z przepisami ustawy z 21 lutego 2019 r. o Sieci Badawczej Łukasiewicz (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 925) ‒ instytuty takie są państwową osobą prawną, tworzoną w celu prowadzenia badań naukowych i prac rozwojowych szczególnie ważnych dla polityki gospodarczej i innowacyjnej państwa.

• Co należy rozumieć przez kryterium siedziby?

Pod ochronę przepisów u.k.n.i podlegają przedsiębiorcy, których siedziba znajduje się na terytorium Polski. Tylko operacje dotyczące takich podmiotów mogą stworzyć ryzyko interwencji prezesa UOKiK. Nie są więc objęte u.k.n.i. działania, które prowadzą np. do nabycia udziałów spółek z siedzibami ulokowanymi w innych krajach UE.

• Co oznacza kryterium przychodu?

Zgodnie z u.k.n.i. przedsiębiorca chroniony przez prezesa UOKiK musi uzyskać przychód ze sprzedaży towarów i usług, który przekroczył w Polsce równowartość 10 mln euro w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych poprzedzających zgłoszenie inwestycji.

Uwaga! Przychód ten musi być uzyskany na terenie Polski. Do jego wysokości nie mogą być wliczane przychody, jakie przedsiębiorca uzyskał z tytułu eksportu towarów bądź usług.

Warto jednak pamiętać, że zgodnie z przepisami u.k.n.i. do przychodu wliczone zostaną kwoty należne, a nie tylko otrzymane. Jeśli więc np. przedsiębiorca ma określone wierzytelności wobec kontrahentów (dłużników), którzy ich nie opłacili, to ich wartość będzie się wliczała do przychodu. Nie będzie to jednak dotyczyć sytuacji, gdy kontrahenci przedsiębiorcy zwrócą towary. Do wartości przychodu nie powinno się też wliczać udzielonych przez przedsiębiorcę bonifikat i skont.

WAŻNE! W przypadku przedsiębiorców, którzy są podatnikami podatku od towarów i usług, przy wyliczaniu przychodu służącego do kwalifikacji pod ochronę z ustawy o kontroli niektórych inwestycji należy odjąć wartość należnego podatku od towarów i usług.

Przychód, który bierze się pod uwagę przy ustalaniu, czy przedsiębiorca kwalifikuje się pod ochronę prezesa UOKiK, musi być uzyskany w jednym z dwóch lat obrotowych poprzedzających nabycie. Warto pamiętać, że rok obrotowy powinien być rozumiany zgodnie z wymogami przepisów o rachunkowości. Nie musi pokrywać się z rokiem kalendarzowym (nie musi więc kończyć się z datą 31 grudnia). Zdarza się, że taki rok jest krótszy lub dłuższy niż rok kalendarzowy. Zgodnie z przepisami ustawy z 29 września 1994 r. o rachunkowości (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 120) może tak być np. w przypadku zmiany roku obrotowego bądź rozpoczęcia działalności przez przedsiębiorcę w trakcie roku kalendarzowego.

Ponadto, jak podkreśla prezes UOKiK, przy wyliczaniu przychodu przedsiębiorcy, który posiada spółki zależne, powinno się również uwzględniać przychody tych spółek. Tu jednak chodzi o takie przychody, które te spółki osiągają na terytorium Polski.

Przykład 1

Przy wyliczaniu przychodów nie powinno się uwzględniać tych, które poszczególni przedsiębiorcy-spółki zależne generują z transakcji realizowanych pomiędzy sobą. Prezes UOKiK podkreśla, że przychód musi obejmować kwoty, które przedsiębiorcy uzyskują z ich całej działalności. Jeśli więc np. spółka ma cztery różne przedmioty działalności, ale tylko jeden z nich kwalifikuje ją do ochrony w myśl przepisów u.k.n.i., to nadal powinno się brać pod uwagę kwoty, które uzyskuje na wszystkich tych polach. Przy zgłoszeniu zamiaru nabycia w niej znaczącego uczestnictwa lub dominacji trzeba więc polegać na całości jej przychodów (z uwzględnieniem wyjątków dotyczących przychodów generowanych przez eksport bądź przychodów wewnątrzgrupowych).

Uwaga! Kryterium przychodu zostało określone w u.k.n.i. jako równowartość w złotych kwoty 10 mln euro. Oznacza to, że praktycznym problemem może być data, z której kurs wymiany tej waluty będzie miał znaczenie dla dokonania ww. obliczeń. Zgodnie z u.k.n.i. datą takiego kursu wymiany jest średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roboczym miesiąca poprzedzającego miesiąc, w którym powstał obowiązek zawiadomienia. Prezes UOKiK zwraca przy tym uwagę, że jeśli przychody przedsiębiorców określone są w walutach innych niż złoty, to konieczne jest przeliczenie tych przychodów najpierw na złote, a dopiero następnie na euro.

Szczegółowe przesłanki podmiotowe

Przedsiębiorcy, którzy mają siedzibę w Polsce i osiągnęli określony przychód, są grupowani przez u.k.n.i. w trzech kategoriach, które jednocześnie określają szczegółowe przesłanki ochrony. Mowa tu o:

• spółkach publicznych,
• przedsiębiorcach, którzy posiadają mienie określonej kategorii, opracowują lub modyfikują oprogramowanie szczególnego rodzaju bądź świadczą usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej,
• przedsiębiorcach, którzy prowadzą działalność gospodarczą wskazaną w wykazie wynikającym z przepisów u.k.n.i.

Mienie, którego posiadanie kwalifikuje przedsiębiorcę do ochrony wynikającej z przepisów u.k.n.i., to mienie ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej. Chodzi o wykaz uregulowany przepisami ustawy z 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 122). Obejmuje on także europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium Polski oraz europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium innych państw członkowskich UE, mogącą mieć istotny wpływ na Rzeczpospolitą Polską. Wykaz ten jest niejawny.

W zakres ochrony prezesa UOKiK na podstawie u.k.n.i. wchodzą także przedsiębiorcy z siedzibą w Polsce, którzy zajmują się określonymi rodzajami działalności informatycznej. Rodzaje tej działalności zostały ujęte przez przepisy w formie zamkniętego katalogu. Chodzi o usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej lub opracowywanie, lub modyfikowanie oprogramowania, które służy do:

• sterowania elektrowniami, sieciami lub obsługą obiektów lub systemów zaopatrzenia w energię elektryczną, gaz, paliwo, olej opałowy lub ciepło sieciowe, lub
• zarządzania, kontrolowania i automatyzacji instalacji zaopatrzenia w wodę pitną, lub oczyszczania ścieków, lub
• obsługi urządzeń, lub systemów wykorzystywanych do transmisji głosu i danych, lub do przechowywania i przetwarzania danych, lub
• obsługi urządzeń lub systemów wykorzystywanych do zaopatrzenia w gotówkę, płatności kartą, transakcji konwencjonalnych, do rozrachunku papierów wartościowych i transakcji pochodnych lub zarządzania nimi lub do świadczenia usług ubezpieczeniowych, lub
• obsługi szpitalnych systemów informacyjnych, do obsługi urządzeń i systemów wykorzystywanych w sprzedaży leków na receptę oraz do obsługi laboratoryjnego systemu informacyjnego, lub testów laboratoryjnych, lub
• obsługi urządzeń, lub systemów używanych w transporcie pasażerów, lub towarów drogą powietrzną, kolejową, morską, lub żeglugą śródlądową, transportem drogowym, transportem publicznym, lub w logistyce, lub
• obsługi urządzeń, lub systemów wykorzystywanych przy zaopatrywaniu w żywność.

Ani u.k.n.i., ani wyjaśnienia prezesa UOKiK nie doprecyzowują, czy chodzi jedynie o wyłączne przeznaczenie takiego oprogramowania w ww. celach, czy również o możliwość wykorzystania go w tych celach. Jednak ze względu na ochronny charakter przepisów istnieje wysokie ryzyko, że organ może uznać, że objęcie dominacji nad przedsiębiorcą opracowującym oprogramowanie, które potencjalnie może być przeznaczone także do obsługi np. szpitalnych systemów informatycznych (mimo jego formalnego przeznaczenia do obsługi innych systemów informatycznych), także powinno zostać poddane jego ocenie.

Ustawa o kontroli niektórych inwestycji, a w ślad za nią także wytyczne UOKiK wskazują też dodatkowe kryterium objęcia ochroną. Chodzi o ochronę dla przedsiębiorców, którzy zajmują się działalnością wchodzącą w zakres katalogu określonego w art. 12d ust. 3 u.k.n.i. Zgodnie z nim ochroną prezesa UOKiK będzie objęty także przedsiębiorca, który zajmuje się jednym z poniższych rodzajów działalności gospodarczej:

1) wytwarzaniem energii elektrycznej, lub

2) produkcją benzyn silnikowych, lub oleju napędowego, lub

3) transportem rurociągowym ropy naftowej, benzyn silnikowych, lub oleju napędowego, lub

4) magazynowaniem i przechowywaniem benzyn silnikowych, oleju napędowego, gazu ziemnego, lub

5) podziemnym magazynowaniem ropy naftowej, lub gazu ziemnego, lub

6) produkcją chemikaliów, nawozów oraz wyrobów chemicznych, lub

7) wytwarzaniem i obrotem materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym, lub policyjnym, lub

8) regazyfikacją lub skraplaniem gazu ziemnego, lub

9) przeładunkiem ropy naftowej i jej produktów w portach morskich, lub

10) dystrybucją gazu ziemnego, lub energii elektrycznej, lub

11) przeładunkiem w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy o portach i przystaniach morskich, lub

12) działalnością telekomunikacyjna, lub

13) przesyłaniem paliw gazowych, lub

14) produkcją renu, lub

15) wydobywaniem i przerobem rud metali wykorzystywanych do wytwarzania materiałów wybuchowych, broni i amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym, lub policyjnym, lub

16) produkcją urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, lub

17) produkcją leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych, lub

18) obrotem paliwami gazowymi i gazem z zagranicą, lub

19) wytwarzaniem, lub przesyłaniem, lub dystrybucją ciepła, lub

20) przeładunkiem w portach śródlądowych, lub

21) przetwórstwem mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Prezes UOKiK zwraca uwagę, że sprawdzając, czy działalność przedsiębiorcy wchodzi w zakres ochrony u.k.n.i., powinno się korzystać z Polskiej Klasyfikacji Działalności (patrz: rozporządzenie Rady Ministrów z 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności [PKD]; Dz.U. z 2007 r. nr 251 poz. 1885; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1364). Działalność ta musi być rzeczywiście wykonywana, jednak nie ma znaczenia, czy jest to działalność główna, czy uboczna.

Przykład 2

Warto pamiętać, że działalność przedsiębiorcy, która wchodzi w zakres katalogu z u.k.n.i., musi być świadczona na zewnątrz. Nie chodzi o świadczenie usług wyłącznie na własne potrzeby.

Uwaga! Przepisy przewidują, że Rada Ministrów będzie mogła rozporządzeniem wyłączyć niektóre grupy spółek spod ochrony określonej przepisami o ochronie inwestycji. Może to nastąpić w przypadkach uzasadnionych rzeczywistymi skutkami gospodarczymi epidemii koronawirusa lub sytuacją międzynarodową zakłócającą rynek lub konkurencję. Do tej pory rząd nie skorzystał z tej możliwości, co nie wyklucza tego w przyszłości. Przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych konieczne jest więc monitorowanie aktualnego stanu prawnego, w tym w zakresie ewentualnych przepisów rozporządzeń.

znaczące uczestnictwo i dominacja

Ustawa o kontroli niektórych instytucji wskazuje, że jej przepisy dotyczą uzyskania (lub zamiaru uzyskania) przez podmioty zagraniczne znaczącego uczestnictwa lub dominacji względem przedsiębiorców chronionych jej przepisami. To jedne z kluczowych dla jej stosowania pojęć, które, razem z kryteriami podmiotowymi, stanowią przesłanki interwencji organów ochrony (w tym prezesa UOKiK).

Znaczące uczestnictwo

To możliwość wywierania przez jeden podmiot (w tym przypadku inwestora zagranicznego) wpływu na działanie chronionego przedsiębiorcy. Zasadniczo może być uzyskane na trzy sposoby:

1) posiadanie udziałów albo akcji, które reprezentują przynajmniej 20 proc. ogólnej liczby głosów (spółki kapitałowe),

2) posiadanie udziału kapitałowego równego co najmniej 20 proc. wartości wszystkich wkładów, które zostały wniesione do spółki osobowej,

3) posiadanie w zyskach innego podmiotu udziału, który wynosi co najmniej 20 proc.

Dominacja

Przepisy określają dominację jako stan, gdy jeden podmiot (podmiot dominujący):

• posiada bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty większość ogólnej liczby głosów w organach innego podmiotu, także na podstawie porozumień z innymi osobami, lub
• ma prawo powoływać, lub odwoływać większość członków organów zarządzających, lub nadzorczych innego podmiotu, lub
• w przypadku którego więcej niż połowa członków zarządu innego podmiotu jest jednocześnie członkami zarządu, prokurentami lub osobami pełniącymi funkcje kierownicze pierwszego podmiotu bądź innego podmiotu pozostającego z tym pierwszym w stosunku zależności, lub
• posiada udział kapitałowy w spółce osobowej o wartości wynoszącej co najmniej 50 proc. wartości wszystkich wkładów wniesionych do tej spółki, lub
• jest zdolny decydować w inny sposób o kierunkach działalności innego podmiotu, w tym na podstawie umowy przewidującej zarządzanie tym podmiotem, lub przekazywanie zysku przez ten podmiot.

Zarówno do osiągnięcia znaczącego uczestnictwa, jak i dominacji może dojść w wyniku nabycia udziałów lub akcji bądź praw z tych udziałów lub akcji albo objęcia udziałów lub akcji. Do osiągnięcia tych stanów mogą też doprowadzić m.in. nabycie lub wydzierżawienie od podmiotu objętego ochroną przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części (w przypadku nabycia znaczącego uczestnictwa), lub w wyniku zawarcia umowy, która przewiduje zarządzanie tym podmiotem lub przekazywanie zysku przez ten podmiot (w odniesieniu do dominacji).

• Ustawa o kontroli niektórych inwestycji przewiduje też nabycie pośrednie znaczącego uczestnictwa lub dominacji nad przedsiębiorcą chronionym jej przepisami. Kiedy może do tego dojść?

Jest to możliwe m.in. w sytuacji, gdy nabycie lub osiągnięcie znaczącego uczestnictwa w podmiocie objętym ochroną albo nabycie dominacji nad takim podmiotem jest dokonywane przez podmiot zależny ‒ w tym również na podstawie porozumień zawartych z podmiotem dominującym albo podmiotem zależnym od takiego podmiotu. Warto pamiętać, że do nabycia pośredniego może dojść na wiele sposobów. Ustawa o kontroli niektórych instytucji przewiduje też, że o takim nabyciu będziemy mówić w sytuacji, gdy w wyniku transakcji jeden podmiot uzyska status podmiotu dominującego wobec podmiotu, który posiada co najmniej 20 proc. ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu albo zgromadzeniu wspólników lub udziału w kapitale zakładowym spółki, a w przypadku prostej spółki akcyjnej ‒ ogólnej liczby akcji tej spółki, będącej podmiotem podlegającym ochronie albo będącego podmiotem dominującym wobec spółki będącej podmiotem podlegającym ochronie bądź posiadającego w niej istotne uczestnictwo, albo wobec podmiotu mającego tytuł prawny do przedsiębiorstwa takiej spółki albo jego zorganizowanej części.

• Kiedy jest możliwe uzyskanie znaczącego uczestnictwa lub dominacji wskutek tzw. nabycia następczego?

Zgodnie z wyjaśnieniami prezesa UOKiK może do tego dojść w trzech przypadkach:

1) umorzenia udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną bądź nabycia udziałów albo akcji własnych tego podmiotu,

2) podziału podmiotu objętego ochroną albo połączenia go z innym podmiotem,

3) zmiany umowy albo statutu podmiotu objętego ochroną w zakresie uprzywilejowania udziałów albo akcji, udziału w zyskach, ustanowienia bądź zmiany lub zniesienia uprawnień przysługujących poszczególnym wspólnikom, akcjonariuszom albo uczestnikom tego podmiotu.

Rozróżnienie sposobów i rodzajów nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa lub nabycia dominacji ma znaczenie dla wskazania podmiotu, który ma obowiązek zawiadomić prezesa UOKiK o inwestycji.

Prezes UOKiK zwraca też uwagę, że jeśli inwestycję mają przeprowadzić dwa (lub więcej) podmioty, które działają w porozumieniu, to obowiązek złożenia zawiadomienia dotyczy wszystkich tych podmiotów.

składanie zawiadomienia

Prezes UOKiK wskazuje kilka sytuacji, w których określone podmioty powinny złożyć zawiadomienie. W tym zakresie rozróżnia także nabycie na pośrednie i zależne.

▶ Sytuacja 1, gdy podmiot zamierza nabyć lub osiągnąć znaczące uczestnictwo albo dominację (w tym w przypadku nabycia pośredniego). Zawiadomienie powinno być złożone przed zawarciem jakiejkolwiek umowy, która rodzi zobowiązanie do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo dominacji bądź przed dokonaniem innej czynności prawnej albo czynności prawnych prowadzących do tego samego (zamierzonego) skutku. W odniesieniu do spółek publicznych zawiadomienie powinno być złożone przed opublikowaniem wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej.

▶ Sytuacja 2, czyli wieloetapowa transakcja, która składa się z kilku umów lub czynności prawnych, wskutek której ma dojść do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji. Zawiadomienie powinno być złożone najpóźniej przez zawarciem ostatniej umowy albo dokonaniem ostatniej czynności prawnej prowadzącej do osiągnięcia skutku w postaci nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo dominacji.

▶ Sytuacja 3, czyli nabycie następcze.

Zawiadomienie powinno być złożone przed odbyciem posiedzenia organu stanowiącego podmiotu objętego ochroną albo przed podjęciem uchwały wspólników albo uczestników, jak również przed dokonaniem innej czynności prowadzącej do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo dominacji.

O czym trzeba poinformować

Podmiot, który ma złożyć zawiadomienie o zamiarze nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo o zamiarze nabycia dominacji, musi poinformować prezesa UOKiK o:

• posiadanych bezpośrednio lub pośrednio udziałach albo akcjach lub prawach z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną, jak również o podmiotach dominujących wobec tego podmiotu i zawartych przez ten podmiot porozumieniach oraz o pozostawaniu przez ten podmiot w stanach faktycznych lub prawnych pozwalających innym podmiotom na wykonywanie praw z udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną lub wykonywanie uprawnień podmiotu dominującego wobec podmiotu objętego ochroną bądź dających innym podmiotom prawo do nabycia lub objęcia udziałów albo akcji podmiotu objętego ochroną;
• sposobie realizacji zamiaru, którego dotyczy zawiadomienie;
• działalności zawodowej, gospodarczej lub statutowej podmiotu składającego zawiadomienie, a w szczególności o przedmiocie tej działalności, zakresie i miejscu jej prowadzenia oraz dotychczasowym jej przebiegu, a także wykształceniu posiadanym przez podmiot składający zawiadomienie, będący osobą fizyczną, lub osoby, wchodzące w skład organów zarządzających i nadzorczych, jeżeli podmiot nie jest osobą fizyczną;
• grupie kapitałowej, do której należy podmiot składający zawiadomienie, a w szczególności o jej strukturze, należących do niej podmiotach, prawnych i faktycznych powiązaniach kapitałowych, finansowych i osobowych z innymi podmiotami; a jeżeli podmiot składający zawiadomienie nie jest spółką handlową – dane o podmiotach uprawnionych do decydowania o składzie jego organów zarządzających i nadzorczych, podmiotach uprawnionych do otrzymywania wypłat z jego majątku oraz o podmiotach uprawnionych do jego majątku w razie jego rozwiązania lub innej formy jego ustania;
• sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu składającego zawiadomienie;
• skazaniu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, postępowaniach warunkowo umorzonych oraz zakończonych ukaraniem postępowaniach dyscyplinarnych, jak również innych zakończonych postępowaniach administracyjnych i cywilnych, dotyczących podmiotu składającego zawiadomienie lub osób wchodzących w skład jego organów zarządzających i nadzorczych;
• podjętych, przed dniem złożenia zawiadomienia, działaniach zmierzających do nabycia udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcia udziałów albo akcji przedsiębiorców z siedzibą na terytorium Polski, związanych z tymi udziałami albo akcjami uprawnieniach, sposobie i źródłach finansowania nabycia udziałów albo akcji lub praw z udziałów albo akcji albo objęcia udziałów albo akcji, zawartych w związku z tymi działaniami umowach oraz działaniach w porozumieniu z innymi podmiotami;
• zamiarach podmiotu składającego zawiadomienie, o którym mowa w art. 12f ust. 1‒3 u.k.n.i., w odniesieniu do podmiotu objętego ochroną, dotyczących planów inwestycyjnych, długoterminowych planów działalności, przewidywanych zmianach organizacji podmiotu objętego ochroną, finansowaniu jego działalności, polityce dywidendowej i polityce zatrudnienia.

W przypadku nabycia następczego do podmiotu chronionego należy zawiadomienie prezesa UOKiK o swojej strukturze udziałowej. Informacje te muszą zawierać zwłaszcza dane o wszystkich znanych przedsiębiorcy wspólnikach, akcjonariuszach albo innych uczestnikach. Prezes UOKiK musi też otrzymać powiadomienie o strukturze udziału w jego zyskach, a także o sposobie realizacji zamiaru, którego dotyczy zawiadomienie.

Według prezesa UOKiK zawiadomienie składane przez podmiot, który ma zamiar nabyć znaczące uczestnictwo lub dominację, powinno zawierać też ‒ chociaż przepisy tego nie wymagają ‒ informacje o podmiocie chronionym. Organ podpowiada przy tym, że w zawiadomieniu podmiot może wykazywać, że w przypadku realizacji inwestycji nie dojdzie do zagrożenia porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego. Nie jest to wymagane przez prawo, ale zamieszczenie takich danych może przyspieszyć i uprościć postępowanie. W każdym razie informacje przekazywane przez zawiadamiającego powinny pozwolić prezesowi UOKiK na samodzielną ocenę, czy realizacja inwestycji może zagrozić którejś z tych wartości.

Do zawiadomienia powinny też być dołączone dokumenty, które zostały szczegółowo wyliczone w rozporządzeniu Rady Ministrów z 25 lutego 2016 r. w sprawie dokumentów załączanych do zawiadomień o zamiarze nabycia lub osiągnięcia istotnego uczestnictwa albo nabycia dominacji w podmiocie podlegającym ochronie (Dz.U. poz. 324). Dokumenty te to m.in. poświadczone przez uprawniony organ lub podmiot kopie statutu, umowy spółki lub innego dokumentu poświadczającego przedmiot działalności podmiotu składającego zawiadomienie, a w przypadku gdy podmiot składający zawiadomienie nie wykonuje działalności gospodarczej ‒ złożone przez ten podmiot oświadczenie o niewykonywaniu działalności gospodarczej.

WAŻNE! Informacje i dokumenty powinny być sporządzone w języku polskim. Jeśli są w języku obcym, to dodatkowo powinny być opatrzone urzędowym tłumaczeniem na język polski. Może je sporządzić m.in. tłumacz przysięgły wpisany na listę, którą prowadzi minister sprawiedliwości. Warto pamiętać, że zagraniczne dokumenty urzędowe jeszcze przed przetłumaczeniem powinny zostać zalegalizowane przez konsula RP. Obowiązek ten nie dotyczy sytuacji, gdy umowa międzynarodowa, której stroną jest Polska, go wyłącza.

postępowanie przed prezesem uokik

Postępowanie dotyczące kontroli inwestycji, które prowadzi prezes UOKiK, przypomina pod względem etapów postępowanie dotyczące zgody na koncentrację przedsiębiorców. Jest dwuetapowe. Składa się ze wstępnego postępowania sprawdzającego (faza I) oraz postępowania kontrolnego (faza II). Prezes UOKiK może jednak odmówić wszczęcia postępowania sprawdzającego, jeśli uzna, że inwestycja nie podlega obowiązkowi zgłoszenia.

▶ Faza I jest uruchamiana przez złożenie zawiadomienia przez obowiązany podmiot. Postępowanie może jednak zostać wszczęte także z urzędu – przez samego prezesa UOKiK. Organ może samodzielnie wszcząć postępowanie, jeśli nabierze podejrzenia, że doszło do nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji, które powinny zostać mu zgłoszone. Ma na to pięć lat od nabycia lub osiągnięcia znaczącego uczestnictwa albo nabycia dominacji. Po upływie tego terminu nie może wszcząć postępowania z urzędu.

Trzeba pamiętać, że podmiot, który dokonuje inwestycji i składa zawiadomienie, powinien wstrzymać się z działaniami inwestycyjnymi do upływu terminu wydania decyzji przez prezesa UOKiK. Organ ma na to 30 dni (roboczych) od dnia wszczęcia postępowania z urzędu lub na wniosek.

▶ Jeśli we wspomnianym terminie prezes UOKiK nie będzie miał pewności co do tego, czy zgłosić sprzeciw co do inwestycji, czy jednak nie ma do tego podstaw, to powinien wszcząć postępowanie kontrolne (fazę II). Na jego przeprowadzenie ma zasadniczo 120 dni. Termin, który przepisy wyznaczają prezesowi UOKiK na przeprowadzenie postępowania kontrolnego, jest liczony w dniach kalendarzowych, a nie w roboczych. To znaczy, że przy jego wyliczeniu bierze się pod uwagę także dni ustawowo uznane za wolne od pracy lub soboty, które przypadają w trakcie terminu.

W trakcie postępowania dotyczącego kontroli inwestycji prezes UOKiK może żądać od przedsiębiorcy odpowiednich informacji, które pomogą mu ustalić wszystkie fakty w sprawie. Warto też pamiętać, że przedsiębiorca-inwestor powinien ustanowić w Polsce (bądź w innym państwie członkowskim UE) pełnomocnika do doręczeń, jeśli nie wyznaczył pełnomocnika do reprezentacji w postępowaniu. Zaniedbanie w tej kwestii może go drogo kosztować: pisma, które prezes UOKiK skierowałby do inwestora, pozostaną w aktach sprawy ze skutkiem doręczenia. Rygor ten nie dotyczy jedynie decyzji, która kończy postępowanie.

Prezes UOKiK może też żądać uzupełnienia braków formalnych zawiadomienia. Odpowiednia i szybka współpraca przedsiębiorcy z organem może znacznie przyczynić się nie tylko do przyspieszenia postępowania, lecz także do uzyskania odpowiedniego rozstrzygnięcia (braku sprzeciwu co do zamierzonej inwestycji).

• W jakich przypadkach prezes UOKiK może zdecydować o sprzeciwie co do inwestycji?

Tak będzie wtedy, gdy:

1) przedsiębiorca składający zawiadomienie nie uzupełni w wyznaczonym terminie braków formalnych zawiadomienia, których uzupełnienia zażądał organ, lub w razie nieudzielenia informacji bądź dokumentów, których domagał się prezes UOKiK,

2) inwestor nie przedstawi w wyznaczonym przez prezesa UOKiK terminie dodatkowych pisemnych wyjaśnień,

3) w razie dokonania transakcji zaistnieje potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego w Polsce,

4) nie będzie możliwości ustalenia, czy nabywca-inwestor ma obywatelstwo państwa członkowskiego UE, EOG lub OECD albo posiada lub posiadał od co najmniej dwóch lat od dnia poprzedzającego zgłoszenie siedzibę na terytorium UE, EOG lub OECD,

5) transakcja mogłaby negatywnie wpłynąć na projekty i programy leżące w interesie UE.

Warto pamiętać, że rozstrzygnięcie prezesa UOKiK podlega kontroli sądowej. Decyzję organu można zaskarżyć do sądu administracyjnego w terminie 30 dni od jej otrzymania.

sankcje

Zaniechania dotyczące zawiadomienia o zamierzonych inwestycjach pociągają za sobą liczne zagrożenia. Prezes UOKiK przypomina, że transakcja przeprowadzona bez zawiadomienia organu może być dotknięta nieważnością. Co więcej, prezes UOKiK nie musi jej stwierdzać ‒ nieważność transakcji zachodzi z mocy prawa.

Nieuprawnione inwestycje są także objęte bardzo surowymi sankcjami karnymi. Ten, kto bez złożenia zawiadomienia nabywa lub osiąga istotne uczestnictwo lub nabywa dominację, podlega grzywnie do 100 mln zł lub karze pozbawienia wolności od sześciu miesięcy do pięciu lat albo obu tym karom łącznie. Odpowiedzialności tej podlega ten, kto działa w imieniu lub interesie osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej. ©℗