Prowadzone na publicznej platformie e-Zamówienia postępowania, w których w poniedziałek upływał termin składania ofert, trzeba będzie unieważnić. Wszystko z powodu awarii.

Już w poniedziałek rano zarówno wykonawcy, jak zamawiający zaczęli zgłaszać problemy z funkcjonowaniem platformy e-Zamówienia. Wcześniej, bo od piątku do niedzieli, trwała przerwa techniczna związana z migracją platformy. Podczas tych prac musiało dojść do jakichś komplikacji, bo w poniedziałek Urząd Zamówień Publicznych poinformował, że „występują problemy techniczne z działaniem niektórych funkcjonalności”. Niedługo później wydał kolejny komunikat, w którym informował o konieczności ogłoszenia przerwy technicznej do godz. 21. We wtorek, według UZP, wszystkie funkcjonalności zostały przywrócone, choć czytelnicy DGP wciąż sygnalizowali nam problemy. Nie zmienia to faktu, że w poniedziałek wielu zamawiających nie mogło zalogować się na platformie. Z informacji nadsyłanych przez przedsiębiorców wynikało też, że mimo ponawianych prób nie mogli oni złożyć swych ofert (choć niektórym się to udawało).

Nieusuwalna wada

Największy problem dotyczy przetargów, w których w poniedziałek upływał termin składania ofert.

– Sam odebrałem wczoraj kilka telefonów od klientów, którzy pytali się, co mają robić. Zwłaszcza że mamy koniec roku, co zawsze oznacza większą liczbę przetargów, bo zamawiający mają na szybko do wydania pieniądze z tegorocznego budżetu – mówi Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.

Z europejskiego dziennika zamówień publicznych wynika, że było to 369 postępowań powyżej progów unijnych. Oczywiście nie wszystkie z nich musiały być prowadzone na platformie e-Zamówienia (część zamawiających korzysta z komercyjnych platform zakupowych). Jednocześnie trzeba też pamiętać o zamówieniach poniżej progów unijnych (ich liczby nie udało się w poniedziałek ustalić, gdyż Biuletyn Zamówień Publicznych też nie działał). Można więc przyjąć, że problem objął kilkaset przetargów.

– Niestety nie widzę innej możliwości niż unieważnienie tych postępowań, w których w poniedziałek upłynął termin składania ofert, a w których tych ofert nie można było złożyć na platformie e-Zamówienia. Nie da się bowiem w żaden sposób przywrócić tego terminu, on po prostu bezpowrotnie upłynął – komentuje Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners.

Podobnego zdania jest Artur Wawryło, który wskazuje na niemożliwą do usunięcia wadę. Takie wnioski, choć w nieco mniej stanowczym tonie, płyną też z komentarza, jaki uzyskaliśmy w UZP.

– Jeżeli w dniu, w którym upływał termin na składanie ofert, nastąpiła awaria sytemu teleinformatycznego, przy użyciu którego prowadzone było postępowanie, zamawiający powinien rozważyć, czy nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Jeżeli awaria uniemożliwiła złożenie oferty w wyznaczonym terminie, to będzie uzasadnione uznanie, że sytuację taką można zakwalifikować jako mieszczącą się w tym przepisie – wyjaśnia Michał Trybusz, rzecznik prasowy UZP, zastrzegając jednak, że każdą sytuację należy ocenić indywidualnie.

Próby ratunku

Doktor habilitowany Włodzimierz Dzierżanowski, wykładowca Uczelni Łazarskiego i radca prawny Grupy Doradczej Sienna, nie ma wątpliwości, że brak możliwości złożenia oferty przez któregokolwiek z wykonawców oznacza konieczność unieważnienia postępowania. Przyznaje natomiast, że potrafi znaleźć argumenty za tym, by nie unieważniać go automatycznie, jeśli wpłynęła choć jedna oferta.

– Zamawiający może próbować ratować postępowanie, dając sobie czas na ewentualną reakcję. Wykonawca powinien aktywnie działać w swym interesie. Jeśli więc nie zgłosi problemów z złożeniem oferty, to zamawiający może bronić tezy, że awaria nie miała wpływu na wynik postępowania. Jeśli jednak któryś z wykonawców złoży wspomniane zastrzeżenie, to postępowanie bezwarunkowo trzeba unieważnić – przekonuje ekspert.

W takiej sytuacji nie ma znaczenia, że teoretycznie każdy wykonawca mógł złożyć ofertę wcześniej, a czekając na ostatnią chwilę, musiał się liczyć z możliwością awarii. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

„Nie można czynić zarzutu wykonawcy, że nie dołożył należytej staranności w doborze terminu na złożenie ofert. Wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez zamawiającego na składanie ofert” – można przeczytać w uzasadnieniu jednego z wyroków KIO (sygn. akt KIO 893/23 oraz KIO 894/23).

Co istotne, w przypadku opisywanej awarii nie są konieczne jakieś specjalne dowody potwierdzające zaistnienie problemów technicznych, skoro UZP w swym komunikacie potwierdził wprost, że platforma nie działała prawidłowo

Małe szanse na odszkodowanie

Jedno jest pewne – wiele przetargów będzie trzeba powtarzać. W zwykłym trybie ich zakończenie może być niemożliwe przed końcem roku. Największy problem mogą mieć zamawiający korzystający z dofinansowania unijnego, bo jeśli nie zdążą zawrzeć umowy w określonym terminie, to pieniądze mogą im zwyczajnie przepaść. Na pewno mogą skrócić termin składania ofert, ale to nie wszystko.

– Jeśli istnieje realne ryzyko utraty dofinansowania, to broniłbym tezy o możliwości zastosowania szybszych procedur, przede wszystkim negocjacji bez ogłoszenia. Awaria platformy, na której pierwotnie próbowano przeprowadzić postępowanie, jest bowiem czynnikiem, na który zamawiający nie miał wpływu i nie mógł go przewidzieć – argumentuje dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski.

Co natomiast, jeśli zamawiający, np. gmina, rzeczywiście straciłby unijne dofinansowanie. Czy przysługuje mu roszczenie wobec Skarbu Państwa, skoro to państwo dostarcza narzędzia, jakim jest platforma e-Zamówienia?

– Teoretycznie potrafię sobie wyobrazić takie roszczenia, ale w praktyce szanse na uzyskanie odszkodowania są niewielkie. Zamawiający musiałby bowiem wykazać, że z przyczyn od siebie niezależnych nie mógł wszcząć postępowania wcześniej i nie zostawił sobie marginesu czasowego na ewentualne komplikacje – tłumaczy Mateusz Brzeziński.

– Problematyczna może być też sama odpowiedzialność państwa. Dużo zależy od tego, co zapisano w regulaminie działania platformy i czy UZP jest usługodawcą w rozumieniu przepisów o świadczeniu usług drogą elektroniczną – dodaje dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski.©℗

Zapowiada się kolejny rekordowy rok / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe